ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES A PERSONAS Y ENTIDADES QUE APARECEN EN GUÍAS TELEFÓNICAS O EN LAS GUÍAS DE COLEGIADOS

Se impugna ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN una Resolución de la AEPD, por la que se impone a IBERCAJA una sanción de más de 60.000 euros por una infracción grave cometida en el tratamiento de los datos de un antiguo cliente. Tal y como reconoce la Sentencia, Ibercaja envió al denunciante una comunicación con fines de publicidad y prospección comercial, en la que se indicaba que sus datos personales obtenidos de las guías de abonados de servicios telefónicos, se encontraban incluidos en un fichero cuyo responsable era la citada entidad. Con independencia de que los datos hubiesen sido obtenidos de fuentes accesibles al público, la inclusión de los datos del denunciante en un fichero de Ibercaja, contraviniendo la voluntad expresa de cancelación realizada por el afectado, supone un tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento. Por tanto, Ibercaja ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD, y le es imputable la conducta tipificada en el artículo 44.3.d) de la citada Ley, como recoge la Resolución impugnada. Señala la AN que «El hecho de que Ibercaja obtuviese los datos de fuentes de acceso público y pudiese actuar en la confianza de que resultaba innecesario el consentimiento, no supone la inexistencia de responsabilidad ya que debió extremar la diligencia a la hora de realizar operaciones con datos personales, buscando siempre la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma, pero si supone una cualificada disminución de la culpabilidad. En atención a tal circunstancia la Sala considera que es de aplicación el artículo 45.5 de la LOPD, procediendo reducir la sanción a 6.000 €».

La Audiencia Nacional vino a confirmar la Resolución (PS 00031/2006) de la AEPD que imponía a LA FEDERACIÓN PROVINCIAL DE COMERCIO DE PONTEVEDRA una sanción de multa de 60.101,21, por el envío a una persona de correspondencia publicitaria, relacionada con la oferta de un crucero y de la participación en un sorteo, sin que ésta hubiera dado su consentimiento. La AEPD argumentó que la Federación trató los datos personales de la denunciante sin haber acreditado que dicho tratamiento se realizó con el consentimiento de la afectada, por lo que al no concurrir ninguna de las excepciones que según el artículo 6.2 LOPD eximen de la obtención de dicho consentimiento, se ha incurrido en la conducta típica por vulneración del principio del consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD. La AN desestima el recurso confirmando la Resolución de la AEPD señalando que «(.) en el caso de autos la Federación demandante, que es a la que corresponde el onus probandi, no ha acreditado que la afectada hubiera prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, pues no ha aportado el cupón en cuestión rellenado por la interesada, en el que pretende ampararse para el tratamiento de dichos datos. La aportación de otros cupones resulta irrelevante a los efectos de este procedimiento, pues el único que, en su caso, podría servir de cobertura al tratamiento de los datos de carácter personal de la afectada sería el rellenado por ella, que como se ha dicho, no se ha aportado».

Esta Sentencia de la AN vino a confirmar sendas resoluciones de la AEPD de 7 de septiembre de 1999 (PS/0004/1999) y 14 de octubre de 1999 (PS/00011/1999), en las que se sancionó a la entidad recurrente por hechos considerados constitutivos de sendas infracciones graves, sancionándose cada una de ellas con multa de 60.000 euros. Dos personas recibieron un envío publicitario, donde informaba que habían sido seleccionadas para asistir a un acto organizado por la citada empresa donde se les obsequiará con un regalo. El fichero del que procedían los datos estaba integrado por datos obtenidos de fuentes accesibles al público y de restos de otros ficheros históricos de los que disponía la compañía, cuya procedencia no es posible especificar. No obstante, la AEPD comprobó que los datos de las denunciantes no aparecían en las guías telefónicas de esos años. El tratamiento de datos no consentido se había manifestado en la remisión de envíos publicitarios realizados en el seno de campañas de promoción cuya ejecución había sido encomendada a _____ por las entidades Club Internacional del Libro, División de Crédito, S.A. y Grupo Ámbar G.T., S.L. Estas dos empresas últimamente mencionadas quedaron exoneradas de responsabilidad por entender la AEPD que, habiéndose limitado a contratar sendas campañas publicitarias de promoción con una compañía especializada, tales empresas no habían efectuado ningún tratamiento de datos ni habían estado en posesión de los ficheros que contenían los datos de los denunciantes. La empresa, ahora demandante, formuló en vía administrativa unas alegaciones en las que hacía referencia a que los datos procedían de «fuentes accesibles al público» y a que los denunciantes no figuraban en el denominado «fichero Robinson». Señala la AN que «Si superponemos estas sucesivas manifestaciones realizadas por la recurrente en vía administrativa y en el curso de este proceso no sólo queda en la penumbra quién utilizó el fichero de datos y realizó la impresión de las direcciones en los folletos publicitarios, sino que nos queda sin concretar incluso si era _____ o la empresa SMI, S.L. quien, en su caso, contrataba la impresión a terceras empresas. Pero son zonas de penumbra provocadas o cuando menos propiciadas por las manifestaciones de la propia demandante. (.) Con relación al mencionado alquiler de ficheros de datos la parte actora aduce en su escrito de conclusiones (.) que "... el término ''alquiló', propio del sector del marketing directo, no lleva implícito el acceso, la cesión o el tratamiento automatizado de datos personales". Ahora bien, aparte de que la demandante no nos aclara ni justifica ese sentido propio y específico que -según manifiesta- debe atribuirse al término "alquiler" en el sector comercial del marketing directo, no parece que las expresiones reflejadas en las actas de inspección anteriormente mencionadas ("...alquiler de direcciones postales en soporte magnético (disquete)...") tengan una significación distinta a la que nuestro ordenamiento jurídico común atribuye al arrendamiento de cosas, que como es sabido comporta la entrega de una cosa para su uso y goce por tiempo limitado y mediante precio (artículo 1543 Código Civil) (.)».

Un usuario denuncia ante la AEPD que ha recibido un SMS comercial (cuyo contenido se basa en participar en un concurso) sin haber prestado su consentimiento para su recepción. La AEPD inicia su labor inspectora que a la vista de lo indicado en la Resolución, le lleva a encontrarse con un entramado de empresas que van subcontratando el servicio hasta llegar a la entidad FROGGIE, S.L., la cual subcontrata, a su vez, la prestación del servicio de explotación de varios números cortos con la empresa multinacional INTERBAND LLC, ubicada en los EE.UU. La AEPD señala que Froggie, S.L. no tiene ninguna participación en las campañas realizadas por Interband LLC., consecuencia de lo cual, como el prestador de servicios que remitió el SMS está ubicado en Estados Unidos, se establece la ausencia de competencia de la AEPD para la exigencia de responsabilidad por la comisión de los hechos denunciados.

Procedimiento n.º PS/00148/2010

Resolución n.º R/01464/2010

Una persona denuncia ante la AEPD que continúa recibiendo mensajes publicitarios de la entidad FIRA INTERNACIONAL DE BARCELONA, a pesar de haber solicitado la baja de sus datos para no recibir más comunicaciones comerciales en su cuenta de correo. La AEPD consideró acreditado que el denunciante proporcionó sus datos personales y consintió la recepción de comunicaciones comerciales, ya que así lo manifestó en la información que aportó en el trámite de pruebas, aportando él mismo el correo de confirmación de preacreditación. Asimismo, mediante certificado expedido por entidad independiente se constató que el denunciante se acreditó en una exposición. En el sitio Web de LA FIRA se ofrece información relativa a la política de privacidad que aceptó el denunciante. Por todo ello, la Agencia concluyó que se daban los supuestos que el art. 21 LSSI establece para el envío de comunicaciones comerciales, sin que proceda la imposición de sanción alguna.

Procedimiento n.º PS/00592/2009

Resolución n.º R/00274/2010

Un antiguo cliente de la entidad FINANMADRID, que formalizó un préstamo que fue cancelado anticipadamente, solicitó expresamente que sus datos se dieran de baja en los sistemas informáticos de la entidad denunciada y de sus empresas filiales. Posteriormente, recibió escrito de la entidad por el que se le informa que se atiende su solicitud de no recibir información de carácter comercial de la entidad ni de otras del grupo. No obstante, continúa recibiendo publicidad de la citada entidad. LA AEPD considera vulnerado el artículo 6 de la LOPD, relativo al consentimiento.

Procedimiento n.º PS/00311/2009

Resolución n.º R/02355/2009

El denunciante pone de manifiesto que la empresa ADLINK INTERNET MEDIA, S.L., le remite numerosos correos electrónicos sin su consentimiento. Aporta diez de ellos al procedimiento. La AEPD a lo largo del procedimiento comprueba la existencia de terceras empresas que contratan la realización de campañas, depuraciones de la base de datos o alojamiento en servidores. Quedó acreditado a través de las actuaciones obrantes en el procedimiento sancionador que ADLINK remitió, un total de nueve comunicaciones comerciales a la dirección de correo electrónico del denunciante. Igualmente, se ha constatado que dichos mensajes formaban parte de distintas campañas publicitarias contratadas por diversas firmas («TELE 2», «JB», «ORANGE: Línea +»,«MEETIC», «JAZZTEL», «VISTAPRINT», «SELF TRADE BANK», «YACOM» y «VISTAPRINT») a la entidad imputada en las que se promocionaban productos comercializados por las empresas beneficiarias de la publicidad, lo que los encuadra en la definición de comunicación comercial recogida en el anexo f) de la LSSICE. Asimismo, refrenda la naturaleza comercial de dichos envíos el tipo de actividad desarrollada por ADLINK que se enmarca en el sector de la publicidad y en la utilización para la gestión de dicha actividad, entre otros medios, de envíos de correos electrónicos publicitarios. En conclusión, la AEPD sancionó a la entidad ADLINK INTERNET MEDIA, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSICE tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de dicha norma.

Procedimiento n.º PS/00209/2010

Resolución n.º R/01948/2010

La AEPD sancionó a la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A., ya que quedó acreditado a lo largo del procedimiento que a pesar de formalizar la denunciante el contrato en el que aparecen sus datos como los del comprador de un número de teléfono tarjeta prepago marcando las casillas que recogen su deseo de que VODAFONE no trate sus datos de carácter personal con fines comerciales o publicitarios, y comunicando así mismo que «Cualquier publicidad que me llegue será inmediatamente denunciada a la AEPD», de acuerdo con lo regulado en el artículo 21.2 de la LSSI, dicha entidad de forma reiterada le siguió remitiendo SMS sobre las ofertas de recarga de saldo. Se sanciona por una infracción del artículo 21 de la LSSICE, tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la LSSICE.

Procedimiento n.º PS/00488/2008

Resolución n.º R/00116/2009

El denunciante pone de manifiesto ante la AEPD la recepción de cuatro envíos de publicidad no solicitada en el número de fax de su despacho profesional. Se califica como infracción grave ya que «se trata de más de tres envíos al mismo destinatario en el plazo de un año» sin que se hubiera prestado consentimiento expreso, previo e informado para ello. Igualmente se califica como leve, el envío de un quinto fax a otro afectado, que terminaría siendo archivado por prescripción de la infracción.

La AEPD considera «acreditado que los reseñados mensajes fueron remitidos por la mercantil BIGWORLD a los denunciantes, ya que la entidad imputada, en virtud del contrato suscrito con INFORMACIÓN TELEFÓNICA, es la única empresa que gestiona tales servicios de publicidad, habiéndose constatado que el contenido publicitario de los cinco faxes hacen referencia a la naturaleza de la información telefónica y beneficios que pueden obtenerse a través de la utilización de dicho número, sin que BIGWORLD haya probado, toda vez que se trata de una mera afirmación de parte, que la ocultación del número de fax de origen suponga que tales envíos se llevaran a cabo por alguna empresa de la competencia a fin de perjudicar económicamente a la entidad imputada, puesto que dicha ausencia no impide, a través del análisis del conjunto de hechos concurrentes que se aprecian en el presente supuesto, imputar la remisión de los referidos faxes a BIGWORLD por los motivos antes indicados y, en consecuencia, la comisión de las infracciones imputadas».

La AEPD impuso a la entidad BIGWORLD S.L., por una infracción del artículo 38.3.h) de la Ley General de Telecomunicaciones, tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la LSSI, una multa de 30.001 €, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.b) y 40 de la citada LSSI.

Procedimiento n.º PS/00183/2009

Resolución n.º R/01719/2009

Previa denuncia de la Asociación FACUA, la AEPD sancionó a la empresa TICK TACK TICKET, S.A., dedicada a la venta de entradas en Internet de eventos y espectáculos, por remitir sin consentimiento correos electrónicos con fines comerciales a cerca de 40.000 direcciones. La empresa sancionada invitaba a participar en un concurso en el que el premio eran dos entradas para un concierto, y en el que se indicaba que los ganadores serían los que enviaran el mayor número de direcciones de correo de sus contactos. Posteriormente la entidad sancionada enviaba comunicaciones comerciales no solicitadas a las cuentas de correo electrónico recopiladas. Según la AEPD, la entidad imputada no acreditó «en ningún momento» que las citadas comunicaciones comerciales fueran remitidas contando con el consentimiento previo y expreso de los destinatarios.

La AEPD señala que «(.) el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.c) de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a una multitud de destinatarios diferentes en un breve lapso de tiempo, sin que TICK TACK TICKET, S.A haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LSSI y sin que tampoco haya justificado la existencia de una relación comercial previa entre emisor y receptor de los mismos (.).