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Artículo publicado el 24/10/2012   
 
 

La excedencia por cuidado de hijos o de familiares


 
Régimen jurídico

Junto a las excedencias forzosa y voluntaria, el artículo 46 ET regula un tercer tipo, con un régimen jurídico diferenciado, diseñado especialmente como instrumento para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Se trata, en realidad, de dos tipos de excedencia: por cuidado de hijos y por cuidado de familiares.

La excedencia por cuidado de hijos está prevista como un derecho del trabajador que puede suspender su contrato de trabajo para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción o en supuestos de acogimiento, preadoptivo o permanente, aunque sean provisionales. El empresario está obligado a reconocer la excedencia si se cumplen los requisitos constitutivos del derecho [STSJ Castilla-La Mancha, 15-2-2011 (Rec. 3/2011)].

La duración máxima de dicha excedencia es de tres años, computados a partir de la fecha de nacimiento o de la resolución judicial o administrativa por la que se establece la adopción o el acogimiento. Durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo de modo que la excedencia funciona como la forzosa. Durante los dos años siguientes, el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo en el mismo grupo profesional. La referencia legal a la categoría equivalente debe entenderse inaplicable dada la desaparición de este concepto en el sistema de clasificación profesional. Se trata de un régimen más favorable que el de la excedencia voluntaria —porque se garantiza la conservación de un puesto de trabajo— pero más débil que el de la excedencia forzosa —pues no se asegura la conservación del mismo puesto de trabajo—. Este régimen de excedencia puede ser modificado por la negociación colectiva que puede mejorar la regulación legal ampliando la duración de la excedencia o mejorando la garantía de conservación del puesto de trabajo.

El segundo tipo de excedencia previsto en el artículo 46.3 ET es la destinada al cuidado de familiares. Debe tratarse de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. La doctrina de suplicación ha considerado que se incluyen en este concepto de familiar los hijos de tres o más años que, por razón de su edad, no pueden valerse por sí mismos [STSJ Navarra, 23-2-2006 (Rec. 25/2006)].

Esta excedencia por cuidado de familiares tiene una duración no superior a dos años. Durante el primero, el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Durante el segundo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo en el mismo grupo profesional. También en este supuesto la negociación colectiva puede ampliar la duración de la excedencia fijando el régimen jurídico aplicable.

Existen algunas reglas aplicables a ambos tipos de excedencia, para el cuidado de hijos y de familiares, que se recogen en el propio artículo 46.3 ET.

Así, la excedencia para cuidado de familiares y de hijos se configura como derecho de trabajadores y trabajadoras de modo que cualquiera de ellos puede ejercitarlo y el empresario está obligado a aceptar el disfrute de la excedencia. Únicamente se prevé que cuando dos o más trabajadores de la misma empresa generen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Además, se establece que cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta dará fin a la anterior que se estuviera disfrutando. Esto supone, salvo previsión mejorada en convenio, la imposibilidad de acumular períodos completos de excedencia para el cuidado de hijos sucesivos.

Las excedencias por cuidado de hijos o de familiares podrán disfrutarse de forma fraccionada lo que permite al trabajador disfrutar de su derecho en varios períodos. La negociación colectiva debería concretar las condiciones de disfrute de este derecho a fraccionar la excedencia.

Finalmente, se establece una regla común a ambos tipos de excedencia aplicable a aquellos supuestos en los que el trabajador forme parte de una familia numerosa. En estos casos, está previsto que la reserva del puesto de trabajo se prolongue hasta dieciocho meses, si se trata de familia numerosa de categoría especial —esto es, las de cinco o más hijos y las de cuatro hijos de los cuales al menos tres procedan de parto, adopción o acogimiento permanente o preadoptivo múltiples, con las peculiaridades contempladas en el artículo 4.2 y 3 Ley 40/2003— o hasta un máximo de quince meses, si se trata de familia numerosa de categoría general —las restantes, esto es, las integradas por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes y las equiparadas (artículo 2.2 Ley 40/2003)—.

Efectos de la excedencia sobre la relación laboral

Los períodos de excedencia para el cuidado de hijos o de familiares son computables a efectos de antigüedad y durante éstos los trabajadores tienen derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberán ser convocados por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Que dicho período se compute como de antigüedad supone, entre otros efectos, que se reconoce como tal para computar los años que dan lugar a un premio de antigüedad reconocido por el convenio colectivo [STS de 28-6-2002 (Rec. 1274/2001)]. En suplicación se ha señalado que la excedencia por cuidado de hijos se computa como tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización por extinción del contrato [STSJ Cataluña, 31-1-2003 (Rec. 7277/2002), SSTSJ Madrid, 3-2-2009 (Rec. 5422/2008) y 23-9-2009 (Rec. 2865/2008)], al menos el período durante el que se reserva el puesto de trabajo [STSJ Valencia, 9-3-2007 (Rec. 179/2007)].

El trabajador en excedencia por cuidado de hijos o familiares tiene un derecho incondicionado al reingreso. Por eso, la negativa del empresario a la reincorporación se ha calificado como despido nulo [STSJ Galicia, 22-11-2011 (Rec. 3361/2011)]. Precisamente por ello, y a diferencia del régimen aplicable a la excedencia voluntaria, la doctrina de suplicación sostiene que en caso de extinción del contrato por causas económicas que afecte a un trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos, éste tiene derecho a percibir la indemnización correspondiente y ello porque la excedencia especial por cuidado de hijos lleva aparejada la reserva del puesto de trabajo [STSJ Cataluña, 23-2-2005 (Rec. 9764/2003)].

Durante la excedencia, el contrato de trabajo queda suspendido con los efectos propios de tal situación contractual. Subsisten por ello los deberes de buena fe inherentes a la relación laboral que legitiman el despido cuando la excedencia por cuidado de hijos se utiliza para trabajar en una empresa de la competencia [STSJ País Vasco, 26-2-2008 (Rec. 3076/2007)] aunque no si se trata de un empleo que permite conciliar el trabajo con las responsabilidades familiares, en cuyo caso el despido se califica como improcedente [STSJ Madrid, 14-4-2009 (Rec. 1290/2009) y STSJ Andalucía/Sevilla, 22-2-2012 (Rec. 1279/2011)].

La disposición adicional 14.ª ET incentivaba la contratación de trabajadores temporales para sustituir a los que disfrutan de una excedencia para cuidado de familiares fijando reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social. No obstante, dichas reducciones o bonificaciones podrían considerarse suprimidas, con efectos de agosto de 2012, en virtud de las previsiones contenidas en la disposición transitoria 6ª RDL 20/2012. Durante la excedencia por cuidado de hijos o de familiares, el trabajador cuenta con una protección especial frente a las decisiones extintivas del empresario. Éstas se calificarán como nulas, salvo que se demuestre su procedencia [artículos 55.5.b) y 53.4.b) ET].

Efectos de la excedencia sobre la relación jurídica con la Seguridad Social

La excedencia supone la baja del trabajador en la Seguridad Social y el cese de la obligación de cotizar.

Sin embargo, los dos primeros años de excedencia que el trabajador disfrute en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y paternidad (artículo 180.1 LGSS). Esto significa, por una parte, que, durante ese período el trabajador mantendrá el derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social y se hallará en alta a efectos de acceder a las prestaciones del sistema de Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Por otra, que dichos períodos se computan como si efectivamente se hubiera cotizado a efectos de acreditar los períodos de carencia que puedan exigirse para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social mencionadas, evitando así lagunas de cotización, y para determinar la base reguladora —para ello se toman las bases de cotización anteriores a la excedencia (artículo 180.4 LGSS)— y el porcentaje aplicable en su caso para el cálculo de dichas prestaciones. Debe tenerse en cuenta que la consideración del segundo año de excedencia por cuidado de hijo o menor acogido como período de ocupación cotizada se aplicará a los períodos de excedencia que se hubieran iniciado después del 24-3-2007, fecha de entrada en vigor de la LOIMH, o transcurridos a partir de ese momento si se trata de períodos de excedencia iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en esa fecha (disposición transitoria 2.ª RD 295/2009).

En caso de que la unidad familiar de la que forma parte el menor en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia tenga la consideración de familia numerosa de categoría general, el período de ocupación cotizada tendrá una duración de 30 meses o de 36 si tiene la de categoría especial (artículo 180.1 LGSS).

De igual modo, se considera efectivamente cotizado a efectos de las mismas prestaciones (jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad), el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de familiares en los términos previstos en el este artículo 46.3 ET (artículo 180.2 LGSS).

Cuando estas situaciones de excedencia, por cuidado de hijos o de familiares, hubieran venido precedidas de una reducción de jornada conforme al artículo 37.5 ET, a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones efectuadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo (artículo 180.4 LGSS). Esta consideración como cotizados al 100% se aplicará únicamente a los períodos de excedencia iniciados a partir de la fecha de entrada en vigor de la LOIMH o transcurridos a partir de ese momento si se trata de excedencias iniciadas con anterioridad (disposición transitoria 2.ª RD 295/2009).

Además, el período de tiempo en que el trabajador permanezca en excedencia por cuidado de hijo con reserva del puesto de trabajo se considera como situación asimilada al alta (artículo 36.1.3.º RD 84/1996) en los términos previstos en la normativa reguladora de las diversas prestaciones. Ocurre sin embargo, que, salvo el desempleo, la normativa aplicable a las diversas prestaciones no considera esta situación como asimilada al alta. El Tribunal Supremo ha señalado que la consideración de estos períodos como de cotización efectiva (artículo 180.1 LGSS) conlleva su asimilación al alta. Por eso, si durante este período de excedencia por cuidado de hijo se produjera el nacimiento de otro hijo, el trabajador en situación de excedencia tiene derecho a la prestación de maternidad/paternidad derivada del nuevo nacimiento [SSTS de 15-12-2003 (Rec. 1071/2003) y de 14-11-2002 (Rec. 3841/2001)].

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la excedencia por cuidado de hijo, de menor acogido o de otros familiares, que exceda del período considerado como de cotización efectiva tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo en lo que se refiere a incapacidad temporal, maternidad y paternidad (disposición adicional 4.ª. 1 RD 295/2009).

A efectos de acceso a la prestación por desempleo, se considera asimilada al alta la situación del trabajador durante la excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo. Dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 LGSS, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa (artículo 4 Ley 4/1995 y disposición adicional 4.ª. 2 RD 295/2009) [STSJ Murcia, 18-7-2011 (Rec. 291/2011)].

Este artículo, de Ana de la Puebla Pinilla, ha sido extraído de la Monografía "Comentarios al Estatuto de los Trabajadores", 2ª Edición, Editorial Lex Nova.

 
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