REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE UN HIJO

Con relación a la primera de las reducciones de jornadas aludidas, por lactancia o cuidado de un menor de nueve meses, en el artículo 37.4 del ET, se regula el permiso retribuido de una hora de duración por lactancia de un hijo menor de nueve meses, permitiéndose al trabajador optar por acogerse a una reducción de jornada de media hora. El permiso retribuido que se incrementa de modo proporcional en los casos de partos múltiples.

Por negociación colectiva o por acuerdo con la empresa, se puede acumular el permiso retribuido, no la reducción de jornada, para su disfrute en jornadas completas de descanso, en cuyo supuesto estaremos ante un descanso retribuido en jornadas completas de trabajo. De este modo, el derecho de acumulación no nace directamente del Estatuto de los Trabajadores, sino del convenio colectivo o del pacto con la empresa, a diferencia de la acumulación en los casos de partos múltiples (sentencia del TS, Sala Social, de 11 de noviembre de 2009 -IL J 2109-), ya que la disposición legal únicamente autoriza la posibilidad jurídica de creación del derecho, pero la hace pender del convenio o del acuerdo con la empresa.

Reducción de jornada o permiso retribuido que cabe tanto para la lactancia natural como para la lactancia artificial (sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2010), y tanto sea para la atención o cuidado de un hijo matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o acogido (artículo 108 del Código Civil y Convenio números 3 y 103 de la Organización Internacional del Trabajo).

Dentro de este primer grupo de reducción de jornada cabe aludir a la reducción de jornada de un máximo de dos horas de duración, con disminución proporcional del salario, prevista para los supuestos de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados después del parto (artículo 37 apartado 4 bis del ET). El trabajador puede optar por disfrutar esa reducción de jornada o por acogerse a un permiso retribuido de una hora de duración para atender al cuidado del menor (artículo 37 apartado 4 bis del ET).

Puntualizar que al venir la jornada laboral delimitada por un horario de entrada y salida, el permiso retribuido tiene lugar dentro de su duración, tanto para una jornada a tiempo parcial como a tiempo completo, pero la reducción de jornada en media hora o en dos horas, según los supuestos señalados, será al inicio o a la finalización de la misma, no dentro de su duración. Ésta es la interpretación correcta que debe realizarse del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que la ausencia retribuida es durante el intervalo de una jornada, y que la reducción de jornada tiene lugar al cambiarse la duración de la misma, por empezar posteriormente, o concluirse con anterioridad a la fijada colectivamente en la empresa.

Con relación a este derecho de reducción de jornada por cuidado de un menor de nueve meses, hemos de preguntarnos por su titularidad ya que, en el artículo 37.4 del ET, se señala expresamente que «las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones».

En este primer inciso, se alude sólo a la mujer y no al hombre. Continúa el precepto en su segundo inciso señalando que «la mujer, por su voluntad, podrá sustituir ese derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».

Únicamente, en su inciso final, se habla expresamente de que el permiso podrá ser disfrutado por la madre o por el padre en el caso de que ambos trabajen.

¿Quiere ello decir que la titular del derecho es sólo la madre y que ésta, como tal, podrá ceder el disfrute del derecho (que no la titularidad) a su cónyuge, cuando ambos trabajan, de modo que si la mujer no trabaja el marido no puede acogerse al ejercicio o disfrute del derecho?

Acerca de la titularidad del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia, no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, encontrándose alguna sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia, alguna de las cuales considera que el titular del derecho no sería ni la madre ni el padre, sino el hijo menor de nueve meses (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 26 de febrero de 1993, y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas, de 24 de mayo de 1991). En estas Sentencias, se confunde el titular del derecho con el beneficiario, ya que difícilmente puede ser titular de un derecho en una relación jurídica, como la laboral, quien no es sujeto de la misma. El hijo es el beneficiario u objeto del derecho.

La interpretación correcta es aquella que atribuye ese derecho, tanto a la mujer como al hombre trabajador. En favor de esta interpretación podría alegarse el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres en materia de conciliación de la vida familiar y profesional proclamado en la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo, que ha de trasponerse antes del 8 de marzo de 2012 y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (artículos 3, 4, 5, 6, 44), así como el reconocimiento comunitario del permiso parental en favor de los trabajadores, hombres o mujeres, para ocuparse de un hijo con motivo de un nacimiento o adopción (Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo). Interpretación ésta que se confirma en el artículo 37, apartado 4 bis, del Estatuto de los Trabajadores, para los supuestos de nacimiento de hijos prematuros o cuando el hijo deba de permanecer hospitalizado tras el parto, donde se reconoce la titularidad del derecho, tanto al padre como a la madre, con lo que esa titularidad individual del derecho para los padres será también aplicable al permiso o reducción del jornada del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta es la interpretación adecuada a nuestro sistema jurídico y al derecho comunitario de protección de la igualdad de oportunidades y no discriminación en las condiciones de trabajo entre hombres y mujeres, como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 30 de septiembre de 2010, al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, acerca de si la titularidad del permiso por lactancia era sólo de la mujer trabajadora, y no del marido, entendiendo que la titularidad corresponde tanto a la mujer como al marido trabajador, de modo que si la cónyuge no trabaja, el marido tendría derecho al permiso de lactancia o la reducción de jornada, porque, en otro caso, estaríamos perpetuando una situación social de primacía de la mujer en el reparto de deberes familiares, en este caso, en el cuidado de hijos menores de nueve meses, profundizando en el reparto sexista de papeles o cometidos familiares, lo que iría contra la Directiva comunitaria de promover la igualdad de oportunidades en el empleo y las condiciones de trabajo entre los hombre y las mujeres, autorizándose, eso sí, medidas de discriminación positivas para la mujer, entre las que no puede reconocerse la asignación de la titularidad del permiso sólo a la mujer. En ese sentido, en la sentencia podemos leer que «el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede, en cambio, contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental».

En el artículo 37.5 primer párrafo del ET, se regula el derecho de todo trabajador a la reducción de jornada, con disminución proporcional del salario, entre un octavo y un medio de su jornada, para atender al cuidado de un hijo menor de ocho años.

Comoquiera que esta reducción de jornada es diversa al permiso o reducción de jornada por lactancia del 37.4 del ET, vamos a aludir a la posible compatibilidad entre el derecho de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de ocho años, con el derecho al permiso retribuido por lactancia de un hijo menor de nueve meses.

Ambos derechos son diversos aunque pueden recaer sobre un mismo destinatario o beneficiario, sobre un mismo hijo, siempre que éste tenga menos de nueve meses.

Esos derechos se regulan en el artículo 37, apartados 4 y 5, del Estatuto de los Trabajadores. A la vista de esa doble regulación de derechos, la conclusión que procede es afirmar rotundamente que ambos derechos son diversos y compatibles, ya que no tienen ni la misma configuración, ni la misma causa, ni los mismos sujetos titulares, ni los mismos causantes, ni la misma duración, ni las mismas repercusiones para la empresa. Así, en el primer derecho aludido, la lactancia, el sujeto titular es la madre trabajadora y en el derecho de reducción de jornada quien tenga la guarda legal (madre, padre o un tercero); en segundo lugar, los causantes del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia son exclusivamente hijos menores de nueve meses, mientras que los causantes del derecho de reducción de jornada del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores pueden ser sujetos distintos (toda persona sujeta a guarda legal, sean hijos, incapacitados, ascendientes, etc.); en tercer lugar, la duración es diversa, un máximo de nueve meses en la lactancia, frente a varios años (ocho) en el caso de la reducción de jornada por cuidado de un hijo; en cuarto lugar, el contenido de esos derechos es diverso, ya que en el primer caso estamos ante una hora retribuida de ausencia al trabajo, que es susceptible de sustitución por una reducción de media hora en la jornada de la trabajadora, frente a una reducción de jornada que puede llegar a un máximo de la mitad de toda la jornada laboral; en quinto lugar, el permiso del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores es remunerado por la empresa, frente al derecho a la reducción de jornada del artículo 37.5 de éste, que no es retribuida, ya que conlleva una reducción proporcional del salario, y, finalmente, la razón de ser o fundamento jurídico de ambos derechos es diverso, en un caso atender a la lactancia del menor de nueve meses y en el otro poder compatibilizar la vida familiar y la laboral.

En el supuesto de que la trabajadora tenga una reducción de jornada, previamente al disfrute del permiso retribuido por lactancia, cualquiera que sea su causa, la doctrina de nuestros tribunales es bastante unánime a la hora de declarar que dicha reducción, ya sea por razón de guarda legal (artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores), o porque tenga un contrato a tiempo parcial, no implica la correspondiente reducción o minoración del permiso de lactancia, al ser derechos distintos. Ésa es la conclusión a que han llegado algunas sentencias, entre las que señalamos la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de marzo 2003 y la del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 20 de febrero de 2006. En la primera, se indica que, a raíz de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se modificó el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, cambiándose la anterior referencia a la «jornada normal» de trabajo, por la expresión de «su jornada» de trabajo, es decir, la que efectivamente realice el trabajador, de modo que el derecho de reducción de jornada en la lactancia es claramente aplicable a todos los trabajadores, no sólo a los que trabajen a tiempo completo, sino también a quienes presten servicios en jornada inferior, cualquiera que sea la causa. Añadiendo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 20 de febrero de 2006, partiendo de esa sentencia de Cataluña, que el hecho de tener una jornada inferior a la normal (bien porque se ha hecho uso de la facultad del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a tiempo parcial) no permite hacer la correspondiente reducción del derecho de lactancia, pues ello no lo permite, además del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 12.4.d) del propio Estatuto que consagra el principio de igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepción la proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por convenio colectivo.

Finalizamos reseñando que, de conformidad con el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, es al trabajador a quien corresponde decidir sobre la reducción de jornada. En todo caso, si surgen discrepancias entre el trabajador y el empresario respecto a la determinación del derecho, será la jurisdicción competente a través de un procedimiento especial, quien resuelva sobre dichas discrepancias (Disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores y artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral).

El derecho a la reducción de jornada para atender al cuidado directo, continuado y permanente de un hijo menor de edad, durante el período de hospitalización y tratamiento del mismo, por padecer cáncer u otra enfermedad grave, se regula en el artículo 37.5 párrafo tercero del ET y en el artículo 135 quáter de la LGSS.

A efectos laborales, se prevé la reducción de jornada en al menos la mitad de su duración, con disminución proporcional del salario, en el artículo 37.5 párrafo tercero del ET, introducido por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre. Por convenio colectivo, se podrán regular las condiciones de acumulación de la reducción de jornada en jornada completas de descanso.

Para poder acogerse a esa reducción de la jornada laboral del trabajador, en cuantía igual o superior al 50%, deben de concurrirse varios requisitos. En primer lugar, que la finalidad sea atender a un hijo menor de edad durante la hospitalización y tratamiento médico del mismo por cáncer u otra enfermedad grave que se determine reglamentariamente a efectos de la pertinente prestación de Seguridad Social. En segundo lugar, que el hijo requiera cuidados continuos y permanentes. En tercer lugar, que se acredite mediante informe del Servicio Público de Salud la necesidad del tratamiento y cuidado continuo.

Para cubrir el salario dejado de percibir se crea una nueva prestación contributiva de Seguridad Social llamada de «cuidado de menores afectados de cáncer o enfermedad grave» y regulada en el artículo 135 quáter de la LGSS.

La nueva prestación contributiva será gestionada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, o por la Entidad Gestora de esas contingencias profesionales.

Para devengarse la nueva prestación, el trabajador que haga uso de la reducción de jornada debe estar en situación de alta o asimilada al alta (artículo 124 de la LGSS), y reunir el período de carencia previsto para la prestación contributiva de maternidad (artículos 133 ter y 135 quáter de la LGSS); esto es, si el trabajador tiene de 16 a 21 años de edad, se precisa un período de cotización de 90 días en los siete años anteriores al nacimiento de la prestación, o, alternativamente, una carencia de 180 días durante toda su vida laboral; si es mayor de 26 años de edad, precisa una carencia de 180 días en los siete años anteriores o alternativamente 360 días a lo largo de su vida laboral; finalmente, si el trabajador es menor de 21 años, no procesa carencia alguna.

La nueva prestación económica consiste en un subsidio del 100% de la base reguladora prevista para la incapacidad temporal por contingencias profesionales, que se percibirá en proporción a la reducción de jornada de trabajo. De este modo, la base reguladora será, en los contratos a jornada completa, la base de cotización del mes anterior, incrementada con el cociente de dividir por 365 la cotización efectuada en los doce meses anteriores por horas extraordinarias y otros devengos no prorrateados por dozavas partes; y en los contratos a tiempo parcial, la base reguladora resultará de dividir las bases de cotización de los tres meses anteriores entre el número de días trabajados y cotizados (artículo 4 del RD 1131/2010, de 31 de octubre).

Esta prestación se extinguirá cuando, mediante informe del Servicio Público de Salud, se determine el cese de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del hijo, o en todo caso, cuando éste cumpla los dieciocho años de edad.

De tener derecho a la prestación ambos padres, sólo se reconocerá a favor de uno de ellos.

Para finalizar señalemos que durante las reducciones de jornadas por cuidado de hijos menores de ocho años, o por el cuidado de hijos afectados de cáncer u otras enfermedades graves, se incrementan las cotizaciones efectuadas en esas situaciones hasta el 100% de la base de cotización que hubiere correspondido si no hubiere habido esa reducción de jornada, a efectos de las prestaciones de maternidad, paternidad, jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incluyéndose también, para el segundo tipo de reducción de jornada, a las prestaciones de riesgo durante el embarazo, durante la lactancia y la incapacidad temporal.

A efectos laborales, ha de reseñarse que, si se extinguiese la relación laboral durante las reducciones de jornada examinadas en este breve estudio, para el cálculo de la indemnización legal pertinente, se computará el salario sin disminución de la reducción de jornada (DA 18 del ET).