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Artículo publicado el 13/4/2011   
 
 

CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE EN LA EMPRESA

 
Jesús R. Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Carlos III de Madrid

(fragmento extraído de la monografía "Comentarios al Estatuto de los Trabajadores")

La empresa se enfrenta con frecuencia a dudas plenamente justificadas sobre cuál será su convenio aplicable, a la luz de los descriptores funcionales del ámbito de los mismos. Las causas de tales dudas pueden ser muy variadas. En ocasiones, la actividad de la empresa no encaja literalmente en ningún ámbito de aplicación funcional: o bien ningún convenio describe específicamente la actividad de una compañía (así, Colegios mayores no universitarios, los Clubes aéreos de Madrid, los Campos de golf) o bien ocurre que surgen nuevas actividades empresariales anteriormente desconocidas (Molero). En otras ocasiones, lo que ocurre es justamente lo contrario: la actividad de la empresa encaja en más de un ámbito funcional.

1. Concepto

Debe quedar claro que, en estos casos, no se trata de resolver un hipotético problema de concurrencia conflictiva de convenios, sino de mera selección del convenio que mejor se ajuste a la actividad funcionalmente desarrollada en la empresa. Los convenios concurrentes pertenecen a «ámbitos» territoriales y funcionales distintos pero coinciden en su potencialidad reguladora de unas mismas condiciones de trabajo. Por ello, en estos casos no cabe apreciar la existencia de un verdadero conflicto, dado que faltan los presupuestos esenciales que exige el artículo 84 ET para apreciar la existencia de concurrencia conflictiva (Mercader).

2. Criterios de selección

Para dar respuesta a estas situaciones, la jurisprudencia ha establecido diversos criterios de selección, en todo caso, debe partirse de la necesidad de evitar, en cuanto resulte factible, que las relaciones laborales queden faltas de regulación colectiva y sometidas únicamente a los mínimos de derecho necesario establecidos legalmente, en especial cuando se trata de sectores productivos que exigen poca cualificación profesional y donde, por tanto, la posición del trabajador es más débil [STSJ La Rioja 11-10-2006 (Rec. 290/2006)].

La determinación del convenio aplicable podrá realizarse por el empresario pero atendiendo siempre al convenio que resulte con carácter general de aplicación a la empresa. El artículo 82.2 ET utiliza la expresión «en su ámbito correspondiente», para atribuir alcance normativo a los convenios lo que indica que deberá hacerse de aplicación a aquel convenio que se corresponda con el ámbito funcional, personal y territorial propio de la actividad que desarrolla la empresa. Como señala la STSJ Aragón 12-5-2003 (Rec. 1272/2002), ni el trabajador puede disponer de los derechos que se contienen en el convenio colectivo (artículo 3.5 ET) ni los empresarios pueden imponer las condiciones de un convenio distinto del ámbito de aplicación, sea personal, territorial o temporal.

El acuerdo individual entre trabajador y empresario no es vía adecuada para efectuar la determinación del convenio aplicable. Ni en el contrato de trabajo inicial, ni mediante cláusula adicional posterior, ni mediante pacto específico sobrevenido. Estamos claramente ante una cuestión de orden público laboral, ya que supone fijar la estructura normativa reguladora de las obligaciones y derechos de las partes, por lo que no es admisible que sea la voluntad de éstas el factor determinante. Lo que no resulta lícito en ningún caso es que habiendo un Convenio colectivo que, de acuerdo con sus mandatos, es de aplicación en un determinado ámbito, se pacte, en contrato individual, el sometimiento a otro de ámbito distinto [STS 16-6-1998 (Rec 4159/1997)].

La Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos puede ser una instancia adecuada aunque sus dictámenes no son vinculantes, y se entenderán siempre sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a los Tribunales laborales en los términos legalmente establecidos. En todo caso, su valor orientativo resulta incuestionable (STS 1-7-2010, Rec. 91/2009).

El convenio aplicable a una compañía debe ser aquel que corresponde a esa actividad principal. El Tribunal Supremo viene diciendo, entre otras en su STS 31-10-2003 (Rec. 17/2002), refiriéndose a las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades lo determinante dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa» [SSTS 10-7-2000 (Rec. 4315/1999), 29-1-2002 (Rec. 1068/2001) y 17-7-2002 (Rec. 4859/2000) entre otras]».

Para determinar la actividad principal o preponderante se puede recurrir a distintas referencias o índices orientadores. Ninguno de ellos resulta decisivo ni puede aplicarse con carácter exclusivo y excluyente: a) El objeto social de la empresa. Como explicó la STS 10-7-2000 (Rec. 4315/1999): «no es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. El objeto social de una entidad mercantil «es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio, artículos 17 y siguientes, con los preceptos concordantes reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. La Clasificación Nacional de Actividades Económicas (RD 475/2007 CNAE 2009, que deroga el RD 1560/1992), ha sido algunas veces atendida por la Comisión Nacional de Convenios Colectivos en las consultas elevadas a ésta, si bien puede dar lugar a elecciones estratégicas por las empresas con la finalidad de eludir la aplicación del convenio que resultara realmente aplicable. También pueden utilizarse el Directorio general de empresas y establecimientos realizado por el Instituto Nacional de Estadística; las manifestaciones contenidas en la comunicación de apertura del centro de trabajo que debe realizarse a la Autoridad Laboral, la inscripción de la empresa ante la Seguridad Social, o, en fin, la cifra de negocios que resulte más elevada en la contabilidad de la empresa.

Es importante precisar que, constatado que una empresa tiene la voluntad inequívoca de regular sus relaciones laborales a través de la aplicación de un determinado convenio, sin previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o en su defecto, sin acudir al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo 41.4 ET, no puede modificar ni sustituir la normativa convencional que desde siempre y pacíficamente venía aplicando a sus trabajadores, por otra cuyo ámbito convencional no está acreditado coincida con su actividad preponderante (STS 1-7-2010, Rec. 91/2009).

En el caso de que existan varias actividades principales, separadas y autónomas, regirá el principio de especificidad, lo que supone la exclusión de la idea de unidad de convenio en la empresa. El principio de unidad de convenio para la empresa no puede oponerse a que los trabajadores que se dedican a actividades diversas puedan regularse por convenios diferentes, es más, el mismo decaerá cuando falte homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante, de manera que las diversas actividades constituyan objeto de empresa y se desarrollen con organización distinta o en diferente centro de trabajo, al no poder predicarse del citado criterio su carácter dogmático a efectos de fijar el ámbito de aplicación de los convenios.

Para que en una empresa se puedan aplicar más de un convenio colectivo, o se excluya del común a uno o varios trabajadores, es necesario que la propia estructura empresarial tenga componentes productivos autónomos y que se dediquen a actividades tan dispares que no puedan ofrecer un punto común de encuentro [STSJ Aragón 5-12-2005 (Rec. 934/2005)]. La jurisprudencia utiliza, en estos casos, el que denomina criterio de especificidad. En su virtud, se podrá considerar que deben aplicarse varios convenios colectivos que regulen diferenciadamente esas distintas actividades. Como establece la STSJ La Rioja 20-4-1993 «mientras el principio de unidad de empresa es aplicable a aquellas empresas con una actividad general cuyo carácter preeminente resulta claramente diferenciado, que cuentan además con otras actividades auxiliares que comparativamente con ésta ostentan escasa entidad, el criterio de especificidad es de aplicación a las empresas en que coexisten varias actividades empresariales sometidas al campo de aplicación de ordenanzas y convenios diferentes».

La posibilidad de que se apliquen a los trabajadores de una misma empresa distintos convenios colectivos en función de la también distinta ubicación territorial de los centros de trabajo donde respectivamente llevan a cabo su labor está admitida por varios Tribunales Superiores de Justicia, como la STSJ Asturias 31-5-2002 y STSJ Cataluña 8-4-2003 (Rec. 513/2003), aunque bien es cierto que otras Salas de lo Social parecen defender el criterio contrario. Y ello, porque cada convenio colectivo de ámbito territorial es de presumir que establece condiciones salariales amoldadas a las peculiaridades económicas del territorio donde se supone tendrá vigencia, retribuciones que, por el contrario, puede que no se ajusten a las circunstancias de territorio distinto. De ahí que extender la aplicación de aquél a quienes trabajan y viven fuera de la esfera natural de aplicación de ese convenio pueda suponer para estos últimos una merma de poder adquisitivo que materialmente los desiguala en relación con los demás empleados dentro de su misma empresa y, fuera de ella, también con los trabajadores de su misma categoría que perciben ingresos más acordes con el coste de la vida en el territorio donde desempeñan su profesión. El mayor coste que conlleva la insularidad es un buen ejemplo.

 
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