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Informe J.C.C.A. Canarias 1/2013, de 31 de enero


 RESUMEN:

Contratación administrativa: Contratos plurianuales que no pueden ser formalizados por insuficienca de crédito sobrevenida con posterioridad a la adjudicación. Analogía con los supuestos de conclusión del procedimiento de contratación por causa imputable a la Administración. Compensación de los gastos ocasionados por la participación en el procedimiento.

Sobre mecanismo jurídico adecuado para dejar sin efecto la adjudicación de determinados contratos plurianuales cuya formalización resulta inviable por la inexistencia del crédito presupuestario necesario para afrontar el gasto correspondiente a los ejercicios futuros.

[Grupos 02.4, 14 y 18]

La Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad, mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2012, formula consulta a la Junta Consultiva sobre cual es el mecanismo jurídico que resulta adecuado para dejar sin efecto la adjudicación de determinados contratos plurianuales, cuya formalización resulta inviable por la inexistencia del crédito presupuestario necesario para afrontar el gasto correspondiente a los ejercicios futuros. Solicita asimismo informe sobre los efectos y consecuencias que se derivarían de la actuación que se pudiera llevar a cabo.

En el escrito en que solicita el informe, el órgano consultante expone su criterio respecto a la imposibilidad de desistir de tales contratos al amparo del artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), pues ya se ha realizado la adjudicación, mientras que, por otra parte, considera la posible existencia de una laguna normativa que dificulta la viabilidad de recurrir a la resolución contractual, en cuanto que, tras la reforma que introdujo la Ley 34/2010 en la Ley de Contratos del Sector Público, la no formalización del contrato ha dejado de ser causa de su resolución, y por otra parte, teniendo en cuenta que con el nuevo régimen normativo los contratos se perfeccionan con su formalización, y que, en los supuestos que dan lugar a la consulta, la formalización aún no se ha realizado, el órgano consultante se plantea la duda de que pueda resolverse un contrato que aún no se ha perfeccionado.

A fin de dar respuesta a la cuestión planteada, es conveniente recordar los términos en que el régimen de perfección de los contratos de las Administraciones públicas establecido en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) fue modificado por la Ley 34/2010, dando lugar al régimen actualmente vigente en el Texto Refundido.

La inicial redacción de LCSP, al regular el procedimiento de adjudicación, introdujo un acto de adjudicación provisional, previo a una posterior adjudicación definitiva, que supuso una novedad respecto al procedimiento anteriormente vigente en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), y que tuvo, como una de sus consecuencias, el que la perfección del contrato se produjera en el momento de la adjudicación definitiva (artículo 27 LCSP), mientras que en el anterior régimen de la LCAP la perfección del contrato estaba ligada a un acto único de adjudicación (artículo 53 TRLCAP). Por otra parte, en ambos textos normativos, al posterior acto de formalización del contrato se le asignaba tan sólo la condición de requisito necesario para poder comenzar su ejecución (artículos 54.4 del TRLCAP y 140.4 de la LCSP), cuyo incumplimiento llevaba aparejada la consecuencia de ser causa de resolución del contrato, previa incoación del correspondiente procedimiento resolutorio, con distintos efectos según el incumplimiento fuera imputable a la Administración o al contratista (artículos 54.3 y 111.d) del TRLCAP y artículos 140.3 y 206.d) de la LCSP).

A la vista de las normas citadas, obtenemos la conclusión de que, en el régimen normativo anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, la ausencia de formalización de un contrato no afectaba a su perfección, que ya se había producido por el acto de adjudicación, actuando tan sólo como causa de resolución del mismo, sin que, por otra parte, actuara como condición resolutoria por sí misma, sino que, impidiendo que se pudiera iniciar la ejecución del contrato, constituía un incumplimiento de las obligaciones contractuales que facultaba a la parte no culpable a resolver el contrato, si así lo considerase conveniente a sus intereses.

Si analizamos a continuación el nuevo régimen de adjudicación, formalización y perfección de los contratos administrativos establecido por las modificaciones introducidas en la LCSP por la Ley 34/2010, vemos que tales modificaciones son consecuencia de la necesidad de culminar la transposición al Derecho español de los preceptos contenidos en las Directivas europeas sobre recursos, que llevaron a la conveniencia de volver a refundir los anteriores actos de adjudicación provisional y adjudicación definitiva en un único acto de adjudicación con un único régimen de recursos, mientras que la perfección del contrato se hace coincidir con la posterior formalización, en la que no se incorpora ningún nuevo acto o trámite susceptible de recurso.

Respecto a los posibles efectos de la ausencia de formalización del contrato, vemos que, a diferencia del contenido del antiguo artículo 206 de la LCSP, la Ley 34/2010 suprime este supuesto de la enumeración de las causas de resolución de los contratos contenida en la nueva redacción del equivalente artículo 223 del TRLCSP. Es evidente que tal supresión como causa expresa de resolución contractual, unida al nuevo régimen de perfección del contrato que ahora se vincula al propio acto de formalización, incide directamente en el régimen jurídico de los efectos que haya de producir la ausencia de tal formalización, que ya no serán los previstos en el artículo 225 del TRLCSP para los distintos supuestos de resolución contractual, sino los contemplados expresamente para tal supuesto de ausencia de formalización en el artículo 156 del propio TRLCSP.

El apartado 4 del citado artículo 156 establece literalmente lo siguiente:

". 4. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar."

Es de la redacción del segundo párrafo de esta apartado 4 de donde surge el problema interpretativo que motiva la emisión del presente informe, pues en este párrafo sólo se contempla el supuesto de demora en la formalización del contrato por causas imputables a la Administración, pero nada se dice del supuesto de ausencia definitiva de formalización a ella imputable, y, por tanto, es sobre los efectos que se puedan derivar de esta circunstancia donde se produce efectivamente una laguna normativa, y sobre los que esta Junta Consultiva se ha de pronunciar en este informe.

En el supuesto concreto que da lugar a la consulta, la Administración no puede formalizar un contrato ya adjudicado por insuficiencia de crédito sobrevenida con posterioridad a la adjudicación, en el momento de aprobarse la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2013. Estas circunstancias eliminan la posibilidad de considerar la posible nulidad del acto de adjudicación por ausencia de crédito (pues cuando éste se dictó contaba con la adecuada consignación presupuestaria), e igualmente excluyen la posibilidad de aplicar la figura de la renuncia a celebrar el contrato prevista en el artículo 155 del TRLCSP, pues esta posibilidad está limitada a supuestos en que aún no se haya adjudicado el contrato. Por otra parte, si recurrimos a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debemos concluir que tampoco es viable dejar sin efecto la adjudicación del contrato utilizando la figura de la revocación contemplada en el artículo 105.1 de dicha ley, pues ésta está limitada a actos de gravamen o desfavorables.

Descartadas las alternativas expuestas, y teniendo en cuenta que el apartado 5 del citado artículo 156 del TRLCSP preceptúa que "no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización", y que, por tanto, el procedimiento de contratación de que se trata nunca podrá llegar a culminarse, esta Junta Consultiva considera que los efectos que se han de derivar de la imposibilidad definitiva de que el contrato se formalice y se perfeccione han de ser determinados aplicando por analogía el mismo criterio que el artículo 155 del TRLCSP aplica para los supuestos en que no se concluyen los procedimientos de contratación por causa imputable a la Administración, es decir compensar al interesado abonándole los gastos que su participación en el procedimiento le hubiese ocasionado, de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que el traslado del momento en que se produce la perfección de los contratos administrativos al momento de su formalización ha sido motivado por la necesidad, derivada de las especificidades del procedimiento administrativo, de contemplar el supuesto de que la voluntad manifestada inicialmente por la Administración respecto a la adjudicación del contrato, pueda ser modificada posteriormente por el resultado de los recursos que se hayan podido interponer contra el inicial acto de adjudicación, lo que equivale a decir que, en los procedimientos de contratación pública, el consentimiento inicialmente manifestado por la Administración en el acto de adjudicación, no puede surtir efecto hasta que el acto sea firme. En definitiva, el régimen de perfección de los contratos administrativos ligado al acto de formalización, incorpora una condición suspensiva, y en su caso resolutoria, a la inicial manifestación del consentimiento de la Administración, cuya efectividad queda supeditada a un doble requerimiento: que el acto de adjudicación sea firme, y que, adquirida esa firmeza, ambas partes ratifiquen su voluntad de contratar formalizando el contrato, momento en el que éste se perfecciona y concluye el procedimiento de contratación. En consecuencia, cualquier incidencia que se pudiera producir con posterioridad al acto de adjudicación y antes de la formalización, y que impida que ésta se pueda llevar a cabo, no podría estar ligada en sus efectos a un contrato que aún no existe, sino exclusivamente al propio procedimiento de contratación.

Sentada esta conclusión, la resolución a dictar poniendo fin al procedimiento, y la determinación de los importes abonar como compensación, se regirán por las normas del procedimiento administrativo común, de aplicación subsidiaria según prevé el artículo 19.2 del TRLCSP.

CONCLUSIÓN

1. Los supuestos en que la Administración no puede formalizar un contrato plurianual ya adjudicado por insuficiencia de crédito sobrevenida con posterioridad a la adjudicación impiden que el procedimiento de contratación pueda culminarse. En consecuencia, los efectos que se han de derivar de tal circunstancia se podrán determinar aplicando por analogía el mismo criterio que el artículo 155 del TRLCSP aplica para los supuestos en que no se concluyen los procedimientos de contratación por causa imputable a la Administración, es decir compensando al interesado mediante el abono de los gastos que su participación en el procedimiento le hubiese ocasionado.

2. La resolución a dictar poniendo fin al procedimiento, y la determinación de los importes a abonar como compensación, se regirán por las normas del procedimiento administrativo común.

 
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