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Informe J.C.C.A. Aragón 9/2011, de 6 de abril


 RESUMEN:

Ejecución de contrato de obras: Excesos y defectos de medición en las unidades ejecutadas respecto de las proyectadas. Valoración para aplicar los límites de las modificaciones del contrato: Posibilidad de compensar los excesos con los defectos a la hora de determinar la existencia o no de una modificación del contrato. Actuación del Director facultativo en caso de modificación del contrato: Límite de sus facultades y necesidad de autorización del órgano de contratación.

Variación de unidades de obra y modificaciones en contratos de obras, que requieran la redacción de un proyecto. Límites a las facultades del director facultativo.


I.  ANTECEDENTES


El Presidente de la Mancomunidad de la Ribera Izquierda del Ebro, se dirige con fecha 24 de febrero de 2011, a la presidencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, mediante escrito del siguiente tenor literal:

«Durante la ejecución de las obras en nuestra Entidad nos encontramos con la aparición de los denominados excesos de medición, los cuales, en principio, deberían referirse a la ejecución de un mayor número de unidades respecto de las previstas en el proyecto. No obstante, se nos plantea la duda respecto del límite de los excesos de medición, concretamente nos surge de la duda al determinar un criterio que nos permita conocer cuándo nos encontramos ante los denominados excesos de medición y cuándo ante verdaderas modificaciones de contrato.

El criterio para concretar los excesos de medición los hemos buscado en la propia norma (artículo 217.3 de la Ley 30/2007, en relación con el 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y en la interpretación que del mismo se han efectuado por algunas Juntas Consultivas de Contratación.

Así, el artículo 217 de la Ley 30/2007, determina que:

"podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato."

Por su parte la Junta Consultiva del Estado en su Informe 16/06, de 30 de octubre de 2006. «Interpretación del artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a su aplicación a las variaciones en las mediciones» ha considerado que:

"... la utilización del término "variaciones" en el ya citado artículo 160, implica la posibilidad de compensar excesos en la ejecución de determinadas unidades de obra con defectos en la ejecución de otro tipo de unidades de obra sobre las realmente previstas, siendo el "exceso" o "defecto" de medición final aquel sobre el que se aplica el límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato."

Algo más restrictiva se ha mostrado la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña, que en su informe 8/2008, relativo a la aplicación del porcentaje del 10 por 100 del precio primitivo del contrato en razón de variación de unidades de obra realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, considera que:

"...en todo caso, el artículo 217.3 de la LCSP se tiene que interpretar de forma restrictiva porque, en definitiva, se trataría de una excepción a la excepción. En este sentido, se tiene que tener en cuenta que la prerrogativa que ostentan las administraciones públicas de poder modificar de forma unilateral los términos del contrato o potestas variandi es una prerrogativa de configuración legal, en la medida en que es una excepción al principio de no mutabilidad de los contratos y al principio de pacta sunt servanda que, en todo caso, tiene que estar fundamentada en la necesidad de satisfacer un interés general. Como prerrogativa, calificada de exorbitante por algún autor, requiere la tramitación previa del correspondiente procedimiento y su aprobación, de manera que el supuesto que se prevé en este último párrafo del artículo 217.3 de la LCSP de poder modificar el contrato, con la variación del número de unidades realmente ejecutadas respecto de las previstas en las mediciones del proyecto, en la medida en que no requiere la previa tramitación y aprobación del correspondiente expediente, se tiene que entender como un supuesto excepcional y los elementos para su ejercicio, entre ellos el porcentaje del 10 por 100, se tienen que interpretar de forma restrictiva."

En nuestro caso particular nos encontramos, que durante la ejecución de la obra se producen excesos y defectos de medición respecto de las unidades previstas en el proyecto, los cuales, si fuesen tratados de manera independiente e individual supondrían una modificación contractual, no obstante, si empleamos el criterio de compensación sentado por la JCCE en su informe 16/06, el importe neto nos llevaría a que el incremento del gasto resultase inferior a un 10%, pasando a tener la consideración de simples excesos de medición.

Al efecto de clarificar la cuestión planteada se facilita un ejemplo de la situación de una obra, analizada a nivel de agregación de capítulo (según fuésemos descendiendo en niveles de agregación los porcentajes se irían incrementando, hasta llegar al nivel mínimo de agregación —unidad de ejecución— del que resultan los mayores porcentajes de alteración).

De la situación de ejecución de la obra se podría considerar que:

a)  Los excesos de medición contemplados de manera independiente suponen en sí mismos una modificación del contrato (248.373,46 €, representa un 15,38% sobre el precio primitivo del contrato).

b)  Los defectos de medición tratados de manera independiente podrían suponer una modificación del contrato, dado que estaríamos ante un supuesto de supresión o reducción de unidades (87.348,10 €, representa un 5,41% sobre el precio primitivo del contrato).

c)  Si tratamos ambas magnitudes de manera conjunta en términos netos, compensando los excesos de medición con los defectos, estaríamos ante simples excesos de medición, sin que resultase necesaria efectuar una modificación del contrato (161.025,36 €, representa un 9,97% sobre el precio primitivo del contrato).

d)  Si tratamos ambas magnitudes de manera conjunta, pero considerándolas en valores absolutos (sin compensar), nos encontramos ante un supuesto de modificación de contrato no obligatorio para el adjudicatario (335.721,56 €, representa un 20,79% sobre el precio primitivo del contrato).

Asimismo, cabría valorar cómo afecta el modo en que se incorporan los excesos de medición a la certificaciones, puesto que si los excesos de medición se fuesen incorporando a las certificaciones durante la ejecución de la obra (en el momento real en que se producen) y no en la certificación final, sería difícil su compensación con los defectos de medición, dado que estos últimos únicamente se conocen fehacientemente a la finalización de la obra. Esta forma de operar nos llevaría a tramitar la modificación del contrato cuando los excesos de medición incorporados a las certificaciones excediesen del 10% en términos no compensados, toda vez que no se conocerían de manera indefectible los defectos a compensar.

El criterio que nos permita conocer cuándo nos encontramos ante modificaciones de contrato y cuándo ante excesos de medición adquiere especial relevancia si tomamos en consideración que:

e)  En muchos casos las obras son financiadas por agentes externos, que posteriormente deben valorar la adecuación de la tramitación operada, respecto de la ejecución material y la tramitación administrativa.

f) Se encuentra en tramitación una modificación de la Ley 30/2007 que va a limitar la posibilidad de modificar los contratos.

A la vista de lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con los artículos 299 y 300 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público respecto a las competencias que se le otorga a esa Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se solicita que se tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud, se tengan por formulada la siguiente consulta, para que, tras los trámites oportunos, y en atención a lo expuesto, se dicte Informe sobre la interpretación adecuada del artículo 217 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público respecto a:

Cuando en una obra nos encontramos conjuntamente con excesos y defectos de medición en las unidades ejecutadas respecto de las proyectadas ¿Qué parámetros o criterios debemos emplear para conocer cuándo estamos ante simples excesos de medición y cuándo ante verdaderas modificaciones de contrato?

Al efecto de saber si nos encontramos ante meros excesos de medición o ante verdaderas modificaciones del contrato, ¿Cuál es el criterio que debemos emplear y cómo debemos valorar los mismos?

a) Debemos valorar las alteraciones en la ejecución de obra derivada de los excesos y los defectos de medición de manera separada e individualizada, siendo los defectos de medición y los excesos, superiores al 10%, modificaciones contractuales.

b) Debemos valorar las alteraciones de manera acumulada (sumando en valores absolutos los excesos y los defectos).

c) Debemos valorar las alteraciones operadas en la ejecución de la obra de manera compensada - neta (importe resultante de los excesos minorado en los defectos producidos).»

El Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en sesión celebrada el 6 de abril de 2011, acuerda informar lo siguiente:


II.  CONSIDERACIONES JURÍDICAS


I.  Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y legitimación para solicitarle informe.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa es competente para informar acerca de lo solicitado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2 del Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva, y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento.

El Presidente de la Mancomunidad de la Ribera Izquierda del Ebro es órgano competente para formular solicitud de informe a la Junta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.f) del Decreto 81/2006, de 4 de abril, antes citado.

II.  De la valoración de las alteraciones en la medición de las unidades de obra. Valoración separada de excesos y defectos o valoración conjunta, con posibilidad de compensación.

Con carácter previo, resulta conveniente determinar la naturaleza de la cuestión planteada, a los efectos de si es, o no, un caso de modificación contractual. Pues bien, de la ubicación —artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP)—, relativa a modificación del contrato de obras, esta Junta entiende que es un supuesto de modificación contractual —solo para contratos administrativos—, en el que la especialidad es la ausencia de su tramitación como tal. Calificación que tiene sus consecuencias jurídicas, principalmente que no se puede alterar el contenido esencial de la prestación.

No en vano, la posibilidad de introducir variaciones en el número de unidades de obra realmente ejecutadas, la encontramos por primera vez regulada en la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado mediante Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre.

Dicha cláusula, denominada «modificaciones no autorizadas», prohibía al Director Facultativo y al contratista, introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato sin la debida aprobación de aquellas modificaciones, y del presupuesto correspondiente, incurriendo en responsabilidad del contratista y, en su caso, del Director Facultativo.

Se exceptuaban aquellas modificaciones que, durante la correcta ejecución de la obra, se producían, únicamente, por variación en el número de unidades realmente ejecutadas, sobre las previstas en las cubicaciones del proyecto, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación provisional, siempre que no representen un incremento del gasto superior al diez por ciento del precio del contrato. No obstante, cuando, posteriormente a la producción de algunas de estas variaciones, hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de otra naturaleza, habrán de ser recogidas aquéllas en la propuesta a elaborar, sin esperar para hacerlo a la liquidación provisional de las obras.

La mencionada cláusula 62 se incorpora al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y, en su artículo 160, bajo la denominación "Variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas", con una importante consecuencia, que incorporada al texto reglamentario, ya no puede excepcionarse la cláusula general para un contrato particular, y dos modificaciones destacables:

1)  El incremento de gasto no puede superar el 10 por 100 del precio primitivo del contrato, que debe ser interpretado como el importe de adjudicación.

2)  Las variaciones se incorporarán a las relaciones valoradas mensuales, y deberán ser recogidas y abonadas, bien en las certificaciones mensuales, bien con cargo al crédito adicional del 10 por 100, a que alude la disposición adicional decimocuarta de la Ley, en la certificación final, a que se refiere el artículo 147.1 de la Ley.

Con buen criterio, la LCSP incorpora la previsión reglamentaria —únicamente suprimiendo la innecesaria mención al IVA, que había suscitado numerosos problemas de interpretación— y elevándola de rango, en el artículo 217 «Modificación del contrato de obras», y ello, al objeto de clarificar en qué supuestos nos encontramos ante una modificación del proyecto original, con aprobación previa por el órgano de contratación, y cuándo ante alteraciones que no requieren de ésta, indicando el apartado tercero, párrafo segundo:

«No obstante, podrán introducirse variaciones, sin necesidad de previa aprobación, cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato».

De la lectura de la inicial cláusula 62 y su posterior evolución, comprobamos que permanecen los términos «variación», «alteración» e «incremento de gasto».

Los términos «alteración» y «variación», significan cambios (de esencia o de forma de algo, o de forma, propiedad o estado, según diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), e «incremento de gasto» significa aumento de cuantía y, en estos sentidos, debe interpretarse la normativa y, por ende, la facultad que tiene el director de la obra, durante la ejecución de la misma, de variar el número de unidades realmente ejecutadas, sobre las previstas en las cubicaciones del proyecto y su límite que alcanza, en su conjunto, el 10% del importe de adjudicación, sin que quepa interpretar dicho límite en cada una de las diferentes unidades de obra o capítulos. Y ello porque, una interpretación restrictiva llevada al extremo, obligaría a tramitar un proyecto modificado cuando, tuviera que duplicarse, por ejemplo, el número de señales de tráfico octogonales, cuando en el proyecto original tan sólo hubiera presupuestada una unidad, y resultaran necesarias dos. Este ha sido, por lo demás, el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 16/2006, de 30 de octubre, al considerar que el término «variaciones», implica la posibilidad de compensar excesos en la ejecución de determinadas unidades de obra, con defectos en la ejecución de otro tipo de unidades de obra, sobre las realmente previstas, siendo el «exceso» o «defecto» de medición final, aquel sobre el que se aplica el límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato.

En el ejemplo planteado por la Mancomunidad que nos ocupa, las variaciones en las unidades de obra, si bien representan una alteración del proyecto en un 20,79%, dado que no suponen un incremento de gasto para la Administración superior al 10 % (un 9,97%), con respecto al precio primitivo del contrato, no resultaría necesario tramitar un proyecto modificado, con los trámites formales previstos en la LCSP, dado que se trata de facultades inherentes a la dirección de la obra. No obstante lo anterior, esta conclusión se realiza a la vista del resultado final de un ejemplo incorporado a la consulta y, por tanto, sin conocer la evolución de la obra concreta.

En todo caso, esta Junta advierte que si se trata de una obra de largo plazo de ejecución, en la que comienzan a introducirse variaciones en el proyecto original en las primeras certificaciones, y existe la presunción de continuar a lo largo de su ejecución incorporando alteraciones, la buena praxis del director facultativo le llevaría a realizar un estudio pormenorizado del proyecto y, a la vista del mismo, solicitar del órgano de contratación la autorización para la redacción de un proyecto modificado.

II.  Límite de las facultades del Director Facultativo y necesidad de recabar autorización del órgano de contratación.

Sentado lo anterior, la cuestión que inevitablemente se plantea, es el límite de esas facultades, reconocidas por el ordenamiento jurídico al Director Facultativo de la obra, respecto a las variaciones incorporadas a las relaciones valoradas mensuales.

La afirmación realizada en la consideración jurídica anterior, llevada al extremo, podría permitir introducir variaciones en el proyecto, por el director facultativo, cuyo resultado, si bien cuantitativamente no incrementarán el 10% del precio primitivo, cualitativamente supusieran un proyecto distinto al que el órgano de contratación aprobó, y al que el contratista licitó.

De las variaciones introducidas, el contratista ha tenido conocimiento e, implícitamente las ha conformado, bien en la suscripción de las órdenes recibidas en el libro que a tal efecto existe, o debe existir, en la oficina de la obra, bien en el trámite de audiencia de las certificaciones de obra.

Respecto al órgano de contratación, el artículo 215 LCSP, cuando se refiere a las certificaciones de obra, indica que la «Administración» expedirá éstas con carácter mensual. De dicho precepto, no puede deducirse que sea el órgano de contratación quien conforme las certificaciones y, podría suceder que, ante una delegación de competencias en materia de gasto, el órgano de contratación desconozca las alteraciones que se van produciendo en la obra.

Por ello, el límite a las facultades del director facultativo lo encontramos en los artículos 220.e) y 221 LCSP, que, en su redacción anterior a la reforma operada en los mismos por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, textualmente indican:

«Artículo 220. Causas de resolución del contrato de obras

e. Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

Artículo 221. Alteración sustancial y suspensión de la iniciación de la obra.

1. En relación con la letra e) del artículo anterior se considerará alteración sustancial, entre otras, la modificación de los fines y características básicas del proyecto inicial, así como la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 30 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2. En la suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración, cuando ésta dejare transcurrir seis meses a contar de la misma sin dictar acuerdo sobre dicha situación y notificarlo al contratista, éste tendrá derecho a la resolución del contrato».

Una modificación de los fines y características básicas del proyecto (concepto jurídico indeterminado, que deberá apreciarse por el órgano de contratación y el contratista, en el trámite de audiencia), o la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 30% del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (que deberá detectar o prever el director facultativo), constituiría el límite de las facultades decisorias del director de la obra y, en ese supuesto, aunque —siguiendo el criterio de la interpretación literal del artículo 217.3 LCSP—, no se incrementara el gasto por encima del 10% sobre el precio de adjudicación, sería necesaria la conformidad de los sujetos contratantes, respecto a la continuación del contrato y la conveniencia de adaptar el proyecto, no solo el presupuesto, sino los documentos que resulten afectados.

III.  De la adaptación del proyecto a la obra ejecutada.

Con independencia de que en el supuesto contemplado en el artículo 217.3. LCSP, no resulte necesario redactar un proyecto modificado, en los términos previstos en dicha norma, dependiendo del tipo de obra (edificaciones, instalaciones eléctricas, redes de energía y telecomunicaciones...) la normativa sectorial, legal o reglamentaria, puede imponer la presentación de la denominada "documentación fin de obra" y, por ello, el director facultativo, dentro de sus obligaciones contractuales, deberá incorporar las alteraciones producidas durante la ejecución de la obra, al objeto de solicitar la preceptiva autorización. Para ello, redactará los planos «as built» (en castellano, «como se ha construido»), actualizará o incorporará nueva memoria, adaptará el presupuesto y aquellos otros documentos que se hayan visto afectados. En definitiva, deberá adaptar el proyecto inicial a la obra realmente ejecutada.

En cuanto al momento en que debe procederse a la actualización del proyecto, teniendo en cuenta que el contratista preavisa de la terminación de las obras con cuarenta y cinco días hábiles de antelación (artículo 163 RGLACP), el director de la obra dispone de un plazo razonable para poder preparar el acto de recepción y, tras la medición final, adaptar el presupuesto a la relación valorada previa a la certificación final.

IV.  El artículo 217 LCSP, en la nueva regulación efectuada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

El presente informe, dada la fecha de solicitud realizada por la Mancomunidad de la Ribera Izquierda del Ebro (24 de febrero de 2011), y en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible, ha sido emitido tomando como referencia la normativa aplicable al expediente objeto de consulta; es decir, la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en su redacción de 30 de octubre de 2007.

No obstante lo anterior, la entrada en vigor, el pasado 6 de marzo de 2011, de la citada Ley 2/2011, en la que se incorporan importantes novedades en materia de modificaciones de contrato, obliga a analizar el artículo 217, en su nueva redacción, al objeto de comprobar si hubiera afectado al informe la nueva regulación.

De todo el precepto, tan sólo se ven afectados los apartados primero y segundo. Sin embargo, el apartado tercero permanece invariable, con idéntica redacción, por ello, nuestro informe hubiera tenido idéntico contenido.

Ahora bien, respecto a los límites de las facultades del director de la obra, dado que se ha suprimido, como causa de resolución, la previsión contenida en el artículo 220.e), éstos los encontramos en la apreciación de, si se dan las circunstancias que justifiquen llevar a cabo una modificación no prevista en los pliegos, o en el anuncio de licitación que, en todo caso, corresponderá al órgano de contratación, con audiencia al contratista, en los términos y condiciones establecidos en el nuevo artículo 92 quáter.


III.  CONCLUSIONES


I.  Del contenido del artículo 217.3 LCSP, siempre que no se introduzcan nuevas unidades de obra, se concluye que pueden sustituirse las previstas en el proyecto, con el límite cuantitativo, que no cualitativo, del 10 % de incremento sobre el precio adjudicado, IVA excluido, y que no se altere el contenido esencial del contrato. Tal posibilidad es un supuesto de modificación contractual.

II.  Las facultades del Director Facultativo tienen un límite, contemplado en los artículos 220.e) y 221 LCSP, en su redacción de 2007, cuando las variaciones realizadas supongan una alteración sustancial del proyecto. En dichos supuestos, Administración y contratista pueden instar la resolución del contrato y, por ello, deben prestar su conformidad, resultando conveniente adaptar los documentos del proyecto que se vean afectados.

III.  Si bien no resulta necesario modificar el proyecto en el supuesto contemplado en el artículo 217.3. LCSP por la normativa de contratación pública, habrá que acudir, en su caso, a la normativa sectorial que resulte aplicable al concreto proyecto de obras, al objeto de comprobar la documentación necesaria para la concesión de las autorizaciones que resulten pertinentes y, en todo caso, aunque no resulte necesario, sí resulta conveniente para la Administración el contar con un proyecto que, al finalizar la obra, se ajuste a la realidad.

IV.  La Ley 2/2011, de Economía Sostenible, no suprime la posibilidad de introducir variaciones en el proyecto, con el límite del 10 % de incremento de gasto, respecto al precio de adjudicación, si bien la facultad del director de la obra alcanza su límite cuando pudieran existir circunstancias que, no previstas en la documentación que rige la licitación, deben ser apreciadas por el órgano de contratación, en los términos y condiciones establecidos en el nuevo artículo 92 quáter.

Informe 9/2011, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión del día 6 de abril de 2011.

 
 
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