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Sentencia T.S.J. Murcia 508/2011 de 20 de mayo


 RESUMEN:

Permiso de trabajo y residencia: Denegación de solicitud de renovación por la existencia de sentencias firmes de condena por delitos de conducción bajo la influencia de alcohol, drogas o estupefacientes. Medidas cautelares: Solicitud de medida cautelar de carácter positivo por la que se conceda la renovación denegada; pese a la justificación de la medida solicitada en atención al arraigo del interesado no procede conceder el permiso denegado sino suspender la efecacia de la denegación solicitada.

MURCIA SENTENCIA: 00508/2011

ROLLO DE APELACIÓN n.º 775/2009

SENTENCIA n.º 508/2011

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

D.ª María Consuelo Uris Lloret

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA n.º 508/2011

En Murcia, a veinte de mayo de dos mil once.

En el rollo de apelación n.º 775/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto de 5 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia dictado en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado n.º 384/09, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y como parte apelada D. Ángel Daniel, representado por el Procurador D. Isidoro Gálvez Manteca y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Gálvez Manteca, sobre concesión de la medida cautelar positiva solicitada, consistente en la concesión provisional de la renovación de los permisos de trabajo y residencia mientras se tramita el recurso; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.


I- ANTECEDENTES DE HECHO


 
Único.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 13 de mayo de 2011.


II- FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-El auto apelado estima la solicitud del recurrente de que se acuerde como medida cautelar de carácter positivo la concesión de la renovación del permiso de trabajo y residencia denegado teniendo en cuenta los requisitos establecidos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (arts. 128 y siguientes), confrontando los distintos intereses en conflicto, atendiendo a que en el presente caso el interesado ha tenido con anterioridad permiso de trabajo y de residencia, y a que por tanto ha tenido arraigo y una actividad laboral en nuestro país. Entiende que no perjudica a los intereses públicos la concesión de la renovación solicitada mientras se tramita la causa, y por el contrario que resultarían gravemente perjudicados los intereses del recurrente de llevarse a cabo la ejecución del acto recurrido.

El Abogado del Estado alega que el auto impugnado acuerda la adopción de la medida cautelar positiva con infracción de lo dispuesto en el art. 248.1 LOPJ por falta de motivación especifica del mismo, al no referirse a hecho alguno en el que pueda estar basada la medida cautelar, al hacer solamente referencia al caso concreto en el último párrafo en que dice que existe una apariencia de buen derecho. Asimismo entiende que el auto apelado infringe el art. 129 LJ, en relación con el art. 71.2 de la misma Ley y la jurisprudencia existente sobre medidas cautelares positivas. Al conceder de forma provisional la renovación de los permisos está vulnerando la naturaleza revisora de la jurisdicción sustituyendo a la Administración competente en materia de extranjería. El Juzgado no puede conceder una autorización de trabajo ni su renovación ni siquiera con carácter provisional. El art. 106.1 C.E. establece que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, pero no permite que puedan sustituir a la Administración en el ejercicio de sus competencias como se desprende del art. 71.2 LJ (los juzgados no pueden determinar el contenido discrecional de los actos anulados). Entiende además que la medida cautelar adoptada es desproporcionada cuando autoriza al extranjero a trabajar provisionalmente a pesar de no tener trabajo.

Por su parte el apelado solicita la confirmación del auto apelado, ya que el juez de instancia ha valorado la prueba aportada, sin que el Abogado del Estado haga mención alguna a dicha prueba, ni al arraigo derivado de la misma. Entiende además que ningún perjuicio se causa al interés general con la medida acordada.

Segundo.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta la normativa establecida en la Ley Jurisdiccional de 1998 en materia de medidas cautelares, según la cual procede a la hora de decidir su adopción valorar en primer lugar los intereses en conflicto de las distintas partes y de los terceros que pueden verse afectados, incluido el interés general que la Administración representa y defiende, y en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso (art. 130.1 y 2 LJ).

Procede recordar asimismo, sobre la posibilidad de suspender los actos de contenido negativo, como es el aquí impugnado, que la jurisprudencia ha señalado que los actos de contenido negativo no deben suspenderse porque ello supondría acceder provisionalmente a lo solicitado, lo que es muy distinto al mantenimiento de la situación anterior al momento de dictarse el acto que es la finalidad propia de esta medida cautelar (AATS Sala 3.ª, de 16-7-91, 18-12-92, 22-11-93, 27-3-93, 25-1-94, 26-12-94, 6-2-95, 16-5-95 y 22-9-95). También es esta la doctrina del Tribunal Constitucional aplicada en el Auto de 29 de marzo de 1990, en el que se dice que en estos casos lo que se pide es la suspensión de una suspensión. Dice el Alto Tribunal que cuando el acto al que se imputa una lesión de derechos fundamentales no es simplemente impeditivo de una libertad, ni impone obligación alguna, consistiendo solamente en la denegación de un reconocimiento de derechos que del poder público afectado se pretende obtener, la estimación anticipada se convertiría en una estimación anticipada de la pretensión de fondo. En los casos de actos negativos, como es el presente, debe denegarse la suspensión por la propia naturaleza de la medida cautelar, cuya finalidad es mantener el status quo existente en el momento de adoptarse el acto recurrido, pero no conferir a la medida cautelar impetrada un efecto positivo de reconocimiento preventivo de los efectos de una hipotética sentencia favorable y, por ende, la modificación de la situación anterior. El criterio contrario determinaría que, en trámite de un incidente de naturaleza cautelar, se produjera el otorgamiento o concesión de lo pedido en vía administrativa, lo cual es de todo punto ajeno a la propia naturaleza de la suspensión que se solicita para mantener la situación anterior al acto impugnado. En este sentido se ha pronunciado esta Sección entre otras en las sentencias 31/05, de 24.1, 447/06, de 26.5 y 663/06, de 12.7.

En el presente caso consta en el expediente la resolución impugnada y que la causa de la denegación de la renovación de los permisos de residencia y de trabajo es la existencia de sentencias firmes por las que se condenó al recurrente por delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes. Por lo tanto siendo el acto impugnado de contenido negativo, habría que denegar la medida cautelar positiva, ya que la solución contraria supondría de hecho acceder a lo que ha sido denegado en vía administrativa en un momento procesal inoportuno, anticipando con ello la decisión de la cuestión de fondo planteada que debe resolverse en la sentencia como ha venido señalando esta Sección en sentencias anteriores, como la 808/06, de 29 de septiembre y 1088/07, de 28 de noviembre.

Ello no obstante en el presente caso se dan unas circunstancias especiales que justifican la medida cautelar adoptada por el Juzgado, consistentes en el arraigo que el interesado tiene en España derivado de haber tenido permisos de residencia y de trabajo concedidos y haber cotizado a la Seguridad Social y tener en la actualidad un contrato de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior esta Sección entiende que no procede conceder el permiso denegado por la Administración ni siquiera provisionalmente mientras se tramita el recurso, porque con ello se está ejerciendo una competencia o potestad que solamente corresponde a la Delegación del Gobierno. Por lo tanto aunque es correcta la medida cautelar adoptada, la misma debe ser matizada en el sentido de suspender la eficacia de la denegación solicitada, lo que supone que no se deba expulsar al interesado mientras se tramita el recurso y que se mantenga la situación que el mismo tenía antes de producirse dicha denegación.

En sentido similar se pronunció esta Sección en la sentencia 101/07, de 16 de febrero, en el que ante las circunstancias alegadas (el solicitante tenía un hijo nacido en España y en el acto administrativo se acordaba la salida obligatoria de nuestro país) se accedía a la adopción de la medida cautelar, eso sí, dejando claro en el último fundamento jurídico que ello no suponía que se accediera a conceder provisionalmente los permisos de residencia y de trabajo denegados en el acto impugnado; criterio que posteriormente ha seguido manteniéndose en la sentencia 763/2009, de 17 de septiembre y en otras posteriores.

Tercero.-En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando y dejando sin efecto la medida cautelar acordada por el Juzgado en el sentido señalado en el anterior fundamento jurídico de no conceder provisionalmente como medida cautelar positiva el permiso solicitado, sin perjuicio de mantener la situación que tenía antes de que dicha denegación se produjera y en consecuencia que no deba decretarse durante este tiempo la salida obligatoria de nuestro país; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia (art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,


FALLAMOS


 
Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra el auto de fecha 5 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia dictado en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado n.º 384/09, revocando y dejando sin efecto la concesión provisional del permiso solicitado, manteniendo la situación que tenía el actor antes de producirse la denegación del mismo, y en consecuencia que no deba decretarse durante ese tiempo la salida obligatoria del interesado de nuestro país; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
 
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