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Sentencia T.S. 1125/2011, (Sala 2) de 2 de noviembre


 RESUMEN:

Asesinato y atentado. De entre las diversas cuestiones abordadas por la Sala en esta sentencia, se recoge la relativa a la renuncia a la acción civil válidamente efectuada por su titular y, sin embargo, no atendida por el Tribunal de instancia lo que conduce a la estimación del recurso.

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Vanesa, contra sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, en la causa Rollo número 9/2010, dimanante del Sumario número 1/2010 del Juzgado de Instrucción número 1 de El Ferrol que condenó a la acusada, por un delito de tentativa de homicidio; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representado por la Procuradora Dña Sofía Pereda Gil y defendida por la Letrado Dña Paula Rodríguez Ferro.


ANTECEDENTES


 
Primero.—El Juzgado de Instrucción número 1 de El Ferrol incoó sumario con el número 1 de 2.010, contra Vanesa por delito de tentativa de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Primera, con fecha 15 de marzo de 2.011, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS:

El día 17 de noviembre de 2008, sobre las 14 horas, la procesada Vanesa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, estaba en el domicilio de su tía, Apolonia, sito en la CALLE000, NUM000, NUM001 NUM003, de la ciudad de Ferrol. Vanesa acudía allí prácticamente a diario para acompañar y atender a Apolonia. Cuando las dos estaban en la sala, Apolonia tuvo que levantarse para coger el teléfono que estaba en el pasillo, momento en el que, sin causa aparente para ello, Vanesa cogió un pesado cenicero de vidrio y la golpeó en la cabeza aprovechando que estaba de espaldas y no podía verla, asestándole más golpes en esa parte del cuerpo mientras caía y cuando estaba en el suelo. La finalidad de Vanesa era la de causar la muerte de Apolonia, quien contaba ochenta años de edad en esa fecha.

Cuando llegó al lugar una dotación sanitaria de urgencias para atender a Apolonia, Vanesa, tras permanecer al principio en calma, se interpuso entre los enfermeros y la herida, impidiéndoles que la atendieran debidamente, llegando a atacar a una de ellas, Bárbara, a la que arrancó un mechón de pelo, empujando al otro, Eliseo, cuando trató de separarla.

Como consecuencia de estos hechos, Apolonia resultó con traumatismo cráneo encefálico, múltiples heridas en el cuero cabelludo, fractura craneal conminuta y deprimida a nivel parietal y frontal derecho asociado a hematoma epidural desde el espacio C6-C7 hasta T2 en localización posterior, con discreto compromiso medular y fractura de ambos pedículos de C7 y de la apófisis articular de C7 con discreta luxación de C7-T1. Tardó ciento ochenta días en curar, de los que cincuenta y ocho fueron de ingreso hospitalario, precisando para su restablecimiento tratamiento médico y rehabilitación. Como secuelas le quedaron síndrome postconmocional, cicatrices en varias partes del cuero cabelludo que ocasionan un perjuicio estético ligero y material de osteosíntesis craneal.

No constan las lesiones sufridas por Bárbara y Eliseo, quienes renunciaron expresamente a pasar reconocimiento médico y a ser indemnizados por esta causa.

Vanesa había estado bajo tratamiento psiquiátrico entre los años 1997 y 2007 por padecer un cuadro psicótico-disociativo con comportamientos autoagresivos. En la fecha en la que ocurrieron los hechos su estado era de un empeoramiento progresivo debido al abandono del tratamiento y a acontecimientos vitales estresantes, presentando un cuadro de trastorno de identidad disociativo. En ese momento su conocimiento y voluntad estaban sumamente restringidos, careciendo de control sobre su otra personalidad, lo que le limitaba en gran medida su capacidad para conocer el contenido y el alcance de sus actos."

Segundo.—La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a Vanesa, como autora responsable de un delito intentado de asesinato, otros dos consumados de atentado y dos faltas consumadas de maltrato de obra, con el concurso en todas ellas de la eximente incompleta de alteración psíquica, a las penas de prisión de seis años por el primero, prisión de siete meses por cada uno de los delitos de atentado, y multa de once días, con una cuota de 6 €, por cada una de las faltas de maltrato, con la accesoria para las penas de prisión de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el mismo tiempo, con la medida de seguridad de internamiento en un centro psiquiátrico de la acusada por un periodo de nueve años. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Apolonia con la cantidad total de 21 500 €, que se incrementará con los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas. "

Tercero.—Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por Vanesa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.—La representación de la procesada Vanesa basa su recurso por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMER MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional (Arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.): Se funda en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE y arts. 139.1.º y 550 del CP, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de asesinato y los delitos de atentado por los que se condena a Dña Vanesa.

Segundo.—MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del numero 1 del art. 849 LECrim. por la indebida aplicación de los arts.139.1 CP, respecto de doña Vanesa.

TERCER MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del numero 1 del art. 849 LECrim. por indebida aplicación del art. 16.1.º CP e inaplicación del art. 16.2.º del CP en relación con su mandante Vanesa.

Cuarto.—MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 1 del art. 849 LECr., por indebida aplicación del art. 550 y 551 CP, respecto de Dña Vanesa.

Quinto.—MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1.º art. 849 LECrim., por inaplicación de lo dispuesto en el art. 110 y 112 LECr., en relación a la imposición de indemnización en concepto de responsabilidad civil.

Sexto.—MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º y 2.º LECr., por indebida aplicación del art. 21.1 CP e inaplicación del art. 20.1 CPenal y error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con la inaplicación del a eximente completa de alteración psíquica.

Quinto.—Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.—Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 25/10/2011.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
RECURSO Vanesa

Primero.—) El motivo primero por infracción de precepto constitucional, (art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim) en relación con el art. 24.2 CE y arts. 139.1 y 550 CP por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de asesinato y los delitos de atentado por los que la recurrente ha sido condenada.

Se sostiene en el motivo que la actividad probatoria de cargo ha sido claramente insuficiente, palmariamente inadecuada para desvirtuar la presunción de inocencia y suficientemente llena de contradicciones, vaguedades e imprecisiones por lo que debiera de haberse dictado una sentencia absolutoria respecto de los referidos delitos por aplicación del precepto constitucional infringido y del principio "in dubio pro reo" íntimamente ligado al mismo.

a) Así cuestiona el supuesto ánimo homicida de naturaleza alevosa pues aunque la acusada reaccionó violentamente contra su tía fue con ánimo lesivo que nunca se representó como homicida, en cuyo caso emplearía mejores medios, así como mayor contundencia y determinación en el ataque que la efectivamente empleada.

b) Asimismo y en relación con el delito de atentado no se fundamenta que la finalidad de la acusada al empujar al personal del 061 fuese impedirles el ejercicio de su función, por lo que no resultó afectado el bien jurídico objeto de protección por el art. 550 CP, y en todo caso, dada la naturaleza de ese bien jurídico protegido, nunca podrá ser condenada por dos delitos de atentado.

c) Por último y en atención a la imputabilidad de la acusada, dado que la sentencia en su fundamento jurídico tercero establece la imposibilidad de la acusada de controlar sus impulsos, no cabe más que entenderse anuladas sus facultades volitivas y cognitivas y por tanto apreciar la concurrencia de la eximente del art. 20.1 CP.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (STS 632/2011 de 28.6; 371/2011 de 29.5; 285/2011 de 20.4, entre las más recientes es doctrina jurisprudencial la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En cuanto al ámbito de la presunción de inocencia, ésta se refiere a todas los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en mismo haya tenido el acusado, pero no se extendería ni a la función de inferencia ni a los ánimos, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

Por ello se decía que la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que había sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenecía a la libertad de criterio de la Sala, siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure, los elementos subjetivos culpabilísticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4, FJ.8), y viene afirmando (STC. 8/2006 de 16.1, FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE. ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad (STC. 87/2001 de 2.4), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9: "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6).

Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6, FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de 24.10, 8/2006 de 16.1)".

Del mismo modo el TC (s. 195/93) tiene dicho que son ajenos a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica, pues corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten, sino en el supuesto de que de ella se desprenda la lesión de un derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitraria. Por tanto los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En este sentido en STSS 383/2010 de 5.5 y 180/2010, de 10.3, hemos declarado que la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formulación de los correspondientes tipos penales emplea el legislador elementos descriptivos y valorativos o normativos: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica, describen objetos del mundo real y pueden ser verificables de modo cognoscitivo por el Juez (por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma, etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del Juez, aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del Juez forma parte de su función de juzgador y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia imponga una determinada valoración al Juzgador.

Segundo.—) En el caso presente en relación al submotivo a): inferencia del dolo homicida que realiza la Sala de instancia, habrá de partir, en consonancia con la anterior doctrina, que el elemento subjetivo del tipo, ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe estar probado estando abarcado por la garantía de presunción de inocencia y ciertamente, por su naturaleza, la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probados (STS 140/2008, de 31.1)

Partiendo de la posibilidad de su análisis, la determinación del animo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, cualquier otro distinto, ánimo laedendi o vulnerandi, o, en este caso, de intimidar o amenazar al sujeto pasivo, en una labor -se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 - inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos espúricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS. 8.3.2004).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Dolo homicida que la Sala de instancia infiere: del medio empleado: cenicero de suma contundencia, la zona del cuerpo afectada por los golpes: cabeza, con posibilidad de afectar al cerebro, órgano decisivo para el desarrollo de las funciones vitales, y la intensidad del ataque con reiteración de golpes, incluso cuando ya estaba la víctima en el suelo, y las heridas ocasionadas: traumatismo craneoencefálico, múltiples heridas en cuero cabelludo, fractura craneal conminuta y de pómulo a nivel parietal y frontal derecho asociado a hematoma epidural desde el espacio C6-C7 hasta T2 en localización posterior, con discreto compromiso medular y fractura de ambos pedículos de C7 y de la apófisis articular de C7 con discreta luxación de C7-T1.

Análisis racional y lógico de estos datos objetivos que llevan a compartir el pulso de inferencia de la sentencia impugnada en orden a la concurrencia de este elemento subjetivo del injusto.

b) En cuanto al delito de atentado y la inexistencia del ánimo en la acusada de impedir al personal del 061 el ejercicio de su función habrá que recordar que este elemento subjetivo del injusto va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferior o motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, entendiendo que quien arremete conociendo la condición de sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizándose que la presencia de un ánimo o dolo específico....puede manifestarse de forma directa, respecto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo en la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le conste la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepte. Que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder (STS 231/2001, de 15-2; 602/95, de 27-4). Situación que sería la del caso enjuiciado por cuanto la agresión contra el personal del 061 se produjo, según la propia recurrente, cuando aquéllos la agarraron para impedir que golpeara con una silla a su tía, pretender que con esa conducta no entorpecía su labor, resulta insostenible.

- c) y en relación con la imputabilidad de la acusada, el principio constitucional de presunción de inocencia no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las mismas no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan (STS 21-1-2002, 20-5-2003, 12-5-2010). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él derive de lo imputado y probado.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (STS 19-12-98; 29-11-99; 2-2-2000, 21-1-2002, 4.11.2002 y 20.5.2003) que añade que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

La STS 493/2005 de 2-4 recuerda que "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28-2.

Tercero.—) El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 139.1 CP, por cuanto los hechos probados no evidencian en absoluto un ánimo homicida en la acusada - como se ha expuesto en el motivo anterior- y mucho menos definen los caracteres de un delito de asesinato en su modalidad alevosa, dado que permitió a la víctima pedir ayuda a sus vecinos, así como facilitó la entrada en el domicilio de los servicios del 061, y no utilizó instrumentos adecuados para causa la muerte cuando dispuso del tiempo preciso para obtener el resultado.

El contenido y desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala (STS 765/2011 de 19-7, 632/2011 de 28-6; 246/2011, de 14-4) viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1.ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1.ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92, un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91, era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad (STS. 9.3.93), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal (STS. 2.10.95), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 16.10.96) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94, 21.2.95, 9.6.98). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3, 716/2009 de 2.7, 1190/2009 de 3.12, 246/2011 de 14.4):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001.

En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Es cierto que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito (SSTS. 12.5.93, 10.6.94, 24.7.2000), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000, tiene una doble matización:

1.ª Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar.

2.ª Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (SSTS. 892/2007 de 29.10, 912/2009 de 23.9).

Asimismo señalábamos STS. 1190/2009 de 3.12, que el hecho de que la víctima levantase los brazos para intentar parar los golpes no es una verdadera reacción defensiva sino un simple reflejo instintivo, meramente pasivo y no generador de riesgo alguno para el agresor. En este sentido, en cuanto a la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, las SSTS. 13.3.2000 y 15.2.2005, nos dicen que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación (STS. 653/2007 de 2.7).

Cuarto.—) En el caso presente la sentencia recurrida en los hechos probados relata que la acusada, Vanesa, y su tía Apolonia, que contaba 80 años de edad estaban solas en la sala del domicilio de ésta, que Vanesa acudía allí prácticamente a diario para acompañar y atender a Apolonia, y como esta tuvo que levantarse para coger el teléfono que estaba en el pasillo "momento en el que, sin causa aparente para ello, Vanesa cogió un pesado cenicero de vidrio y le golpeó en la cabeza aprovechando que estaba de espaldas y no podía verla, asestándola más golpes en esa parte del cuerpo mientras caía y cuando estaba en el suelo".

Partiendo de esas premisas fácticas la sentencia impugnada entiende concurrente la alevosía a la vista del carácter sorpresivo de la agresión (aproximación por la espalda y ataque inesperado) y de la disparidad de fuerzas sobre atacante y atacada (por edad y complexión, según pudo apreciarse en la vista), conjunción de factores que hizo imposible o inútil la defensa del atacado.

La agravante de alevosía es compatible con la eximente incompleta de enajenación o trastorno mental transitorio, siempre que el agente conserve el suficiente grado de conciencia y lucidez para apercibirse del modo y forma de la agresión personal realizada y medio instrumentalizado al efecto (STS 1068/2003 de 10-2; 479/2004 de 13-4; 297/2006 de 1-3; 81/2007, de 12-2) y así se ha considerado que la afirmación general de compatibilidad "no significa que en el caso concreto, la alteración anímica provocada unos momentos antes de la reacción desplegada ¿No? Sea compatible con la vertiente subjetiva a la alevosía (STS 93/2004 de 31-1).

La cuestión es consecuencia de que la alevosía se vincula especialmente con la ejecución material del hecho (STS 479/2004 de 13-4). Por tanto la compatibilidad de esta agravante con aquellas circunstancias tales como las constituídas por alteraciones psíquicas debe declararse siempre que el autor no haya perdido totalmente el grado suficiente de conciencia y lucidez respecto del modo y la forma en que lleva a cabo su agresión (STS 81/2007 de 12.2).

Otra postura afirma la compatibilidad entre la alevosía y la eximente de enajenación mental en cuanto el tipo penal se encuentra desdoblado a su vez en el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito. La agravante de alevosía debe situarse dentro de los elementos objetivos, por la construcción dogmática y por los contornos objetivos que deben concurrir para su apreciación, si bien deben estar abarcados por el tipo subjetivo (dolo del autor). Aun cuando el sujeto no sea responsable penalmente por falta de imputabilidad, esto es, cuando se plantea el problema dentro de la culpabilidad, la acción cometida por el autor puede seguir siendo calificada de alevosía.

Acuerdo Pleno 26-5-2000: "En los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el art. 101.1, el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como de asesinato".

Esta doctrina fue seguida en STS 494/2000 de 29-6. En ese caso existía la agresión súbita, sorpresiva y no se cuestionaba la consecuencia de los requisitos inherentes a la alevosía, sino la compatibilidad o incompatibilidad de la agravante con la eximente completa inaplicada.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la compatibilidad de la agravante con la perturbación anímica (STS 1222/95, de 29- 11) con la eximente incompleta de enajenación mental (STS 11-6-91, 1428/94, de 1-7 y 1061/96 de 17/12), y con la semieximente de trastorno mental transitorio (STS 24-1-92, 1689/94, de 3-10).

La cuestión fue objeto de deliberación en el Pleno no jurisdiccional de 16-5-2000 que adoptó el acuerdo antedicho. Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación mental o con palabras del Código Penal por sufrir cualquier anomalía o alteración psíquica de la que se deriva la incomprensión de la licitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1) el elemento subjetivo del tipo penal puede su significación como graduación de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificación penal de hecho, si el sujeto hubiese sido declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el CP 1973 cuando al describrir las circunstancias eximentes en el art. 8 del mismo y en punto a posibilitar su internamiento como medida de seguridad postdelictual, el texto legal expresaba "cuando el enajenado hubiese cometido un hecho que la ley sancionare como delito". Lo que significaba que, para la ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un hecho que la ley sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de ficción legal, que permite del tribunal sentenciador la aplicación de una medida de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera que el CP 1973 no precisaba margen temporal alguno de duración de la expresada medida, que sería alzada por el tribunal en vista a la evolución del tratamiento del enfermo mental en el establecimiento adecuado ("del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo tribunal") la calificación jurídica del hecho cometido por el sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa, no ofrecía mayores problemas en la práctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art. 101.1 CP1995, al permitir igualmente al tribunal sentenciador en los casos de exención de responsabilidad criminal, conforme al número 1 del art. 20, la aplicación, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, dispone que dicho "internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiese sido declarado responsable el sujeto y a tal efecto el juez o tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo". De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas con relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en vigor late propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la regulación anterior en el art. 8 del mismo; y segundo, que para la determinación de la duración temporal de la medida de seguridad ha de procederse como "si hubiese sido declarado responsable el sujeto". De modo que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho como delito, absolviéndosele, sin embargo, al acusado, por concurrir ese circunstancia eximente que la convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existirá también si el sujeto hubiese sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina "per se" la cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo temporal que ha de durar la medida de seguridad.

Acuerdo 26-6-2007 "El TS al casar y anular una sentencia en la que se aprecie la inimputabilidad del acusador por razón de su enfermedad mental, no debe proceder a fijar un tiempo mínimo de duración de la medida de internamiento".

Quinto.—) El motivo tercero por infracción de ley al amparo del n.º 1 del art. 849 LECrm. por indebida aplicación del art. 16.1 CP e inaplicación del art. 16-2. CP por cuanto la acusación desistió voluntariamente en su ataque, lo que constituye un supuesto de tentativa inacabada, regulado en el art. 16-2 CP de manera que si se consideraran los hechos probados como constitutivos de delito de homicidio o asesinato por aplicación del precepto citado, la acusada debería quedar exenta de responsabilidad criminal en relación con los expresados delitos y únicamente responde del delito de lesiones por las efectivamente causadas a la víctima.

Dos son por tanto las cuestiones planteadas: si la tentativa debe considerarse como inacabada, y si en este caso, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 16-2 CP, calificándose los hechos como delito de lesiones.

Como hemos dicho en ST 1188/2010, con cita STS 600/2005: "...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos..."

Pero, como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio: ".........En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio , STS 558/2002 , 1296/2002 de 12 de julio , 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo..."

Sean o nos categorías conceptualmente diferenciables, cuando se realiza la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, lo que resulta trascendente, según antes expusimos, es que aquella se realice ex ante. Así en nuestra sentencia 1060/2003 de 21 de julio (en que se dilucidaba la idoneidad) se dijo: "...El peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico ..."

Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos e nuestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero: "... cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima.. ." ) y en la 81/2006 de 27 de enero: "... Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado ..." cabe ya hablar de tentativa acabada.

En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante: "... tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el "factum", entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que "creía que lo había matado"... "

En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto "realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal" (1421/2004 de 2 de diciembre) o "... el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio", tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio ..." (19/2005 de 24 de enero) "... se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito, ..." (140/2005 de 3 de febrero) o "...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues "...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada ..." 78/2005 de 28 de enero) Criterio que, sin embargo, cuenta con alguna resolución discrepante, como, en referencia a la regulación del Código Penal anterior a 1995, el sentado en la sentencia 722/1996 de 18 de octubre en que se dijo: "...en el plano objetivo no todos los actos de ejecución que " que debieran producir como resultado el delito " se han realizado: faltaba como elemento esencial que alguno de los disparos dirigidos a evitar el acercamiento de los perseguidores, hubiese alcanzado efectivamente a persona alguna. Sólo dicho alcance " debe producir como resultado el delito ", por lo que si no lo produce nos encontraríamos en el campo de aplicación del delito frustrado (hoy tentativa acabada); ahora bien, sin alcance, la acción objetivamente considerada no sólo no debe sino que no puede producir el resultado típico, por lo que el criterio del Tribunal sentenciador al calificarla de tentativa debe ser confirmado, con desestimación del recurso.... "

Esta muestra deja en evidencia la ausencia de un criterio que, cual regla de las ciencias matemáticas, permita dilucidar con alcance general inequívoco cuando se está ante una tentativa acabada o ante una inacabada. Aún más, esta exposición de nuestras decisiones deja en evidencia también que la discriminación, a efectos de medida de la pena, ni siquiera pasa solamente por esa elemental dicotomía. Las situaciones posibles, presentan matices que reclaman respuestas más plurales que las reportadas por esa alternativa, entre tales exclusivas hipótesis.

Así lo advertimos en nuestra sentencia 370/2006 de 30 de marzo, en la que, aunque puede cuestionarse hasta que punto la medida del peligro no está vinculada al grado de ejecución, decíamos que "... no solo del grado de ejecución alcanzado sino también del peligro inherente al intento, lo que permite valoraciones ajustadas a las características del caso que pueden dar lugar a soluciones distintas, que el Tribunal debería razonar en cualquier caso.... "

Porque, como también indicamos en la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo : " ...siendo el "iter criminis" un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 CP De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa inacabada y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62 , al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración.... "

La STS. 1207/2009 de 2.12 explica que existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad (véase STS n.º 657/2007, de 21 de junio). En otras palabras, la tentativa será acabada, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor.

No se debe olvidar que el art. 16 del C. Penal de 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión " objetivamente " ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir, que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

La STS. 84/2010 de 18.2, tras recordar el contenido del art. 62 CP. dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado", precisa con cita en la STS. 261/2005 de 28.2, que "el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva".

En este sentido la STS. 804/2010 de 24.9, recuerda la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, que ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado "arrepentimiento activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal, según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar "tentativa acabada" o "inacabada".

Así, mientras que en la "inacabada" bastaría con la interrupción de la ejecución, en la "acabada" se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado.

No obstante esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

De hecho parece incuestionable que nuestro legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales definidoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." (art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

En cuanto al desistimiento la STS. 456/2009 de 27.4, incide en este sentido, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal.

De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado.

En cuanto al fundamento de tal previsión, estriba -según se dice en STS. 19.12.2007 y reitera la de 2.2.2009, en los siguientes: "Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal".

En la STS. 197/2010 de 16.12, después de examinar los criterios doctrinales para determinar la voluntariedad del desistimiento, se afirma que " Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. Y en STS. 1573/2001 de 17.9, se insiste en que "no requiere ninguna motivación especial" bastando sea voluntario.

En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de estaSala Segunda de 15.2.2002, que lo calificó de "excusa absolutoria incompleta", la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que con los que finalmente lo consigue. Acordes con la doctrina SSTS. 446/2002 de 1.3, y 1270/2006 de 13.11.

En el caso presente en el factum se recoge que Vanesa cogió un pesado cenicero de vidrio y golpeó a la víctima en la cabeza, aprovechando que estaba de espaldas y no podía verla, asestándola más golpes en esa parte del cuerpo mientras caía y cuando estaba en el suelo, ocasionándole las graves lesiones descritas en los hechos probados.

Ciertamente la sentencia no especifica los motivos por los que la acusada no continuó la agresión si bien de las testificales de los vecinos se desprende que oyeron a la víctima pedir auxilio y dieron aviso del servicio a Emergencia del 112.

De lo anterior se desprende que la tentativa ha sido calificada correctamente por la sentencia de instancia como acabada; sin que hubiese acto alguno de desistimiento por parte de la agresora, como se deduce de su propia conducta posterior con los facultativos que asistían a la víctima, intentando continuar la agresión e impedir su adecuada asistencia médica.

Sexto.—) El motivo cuarto por infracción de los arts. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 550 y 551 CP.

Considera el motivo que el bien jurídico protegido en el delito de atentado es el orden público que no comprende toda la actividad prestacional del Estado sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios, que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio de los derechos por todos de los derechos fundamentales, lo que no ocurre en el caso presente por la agresión de la acusada al personal del 061- que ni siquiera era personal médico- puesto que la acción agresiva hacia los mismos no afecta al orden público aunque se les considerase funcionarios públicos.

Y en todo caso entiende que nunca cabría una condena por dos delitos toda vez que el bien jurídico es uno y único aunque sean varios los funcionarios.

1) La primera impugnación deviene improsperable, pues como hemos dicho en STS 1030/2007, de 4-12.

1. Abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, esto es, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Aun cuando la mención a las Autoridades y a sus agentes como sujetos pasivos pudiera dar a entender que el delito de atentado se refiere exclusivamente a actos dirigidos contra quienes se caracterizan por tener mando o ejercer jurisdicción o contra quienes actúan a sus órdenes o bajo sus indicaciones (artículo 24 del Código Penal), la consideración de los funcionarios públicos como tales sujetos pasivos, amplia necesariamente al ámbito de estos últimos. Una limitación en atención al cumplimiento de funciones derivadas de resoluciones en las que se actúe con tal mando o jurisdicción, no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia, que, por el contrario, se ha orientado a considerar como sujetos pasivos a los funcionarios públicos en cuanto vinculados al cumplimiento o ejecución de las funciones públicas antes referidas.

El sujeto pasivo del delito de atentado son las autoridades, sus agentes y los funcionarios públicos.

La jurisprudencia ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, (STS n.º 1292/2000, de 10 de julio; STS n.º 68/2003, de 27 de enero; STS n.º 333/2003, de 28 de febrero y STS n.º 663/2005, de 23 de mayo), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública". Se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo". Así, se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que s on acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos. A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de la Administración como los de los ciudadanos.

2. En cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos.

La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son f unciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos.

Así, en la STS n.º 1292/2000, se dice que "lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública". En la STS n.º 68/2003, luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en este sentido la STS n.º 1590/2003, de 22 de abril de 2004. También en la STS n.º 866/2003, de 16 de junio, se entendió que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos".

En la STS n.º 876/2006, de 6 de noviembre, que confirmó la sentencia por un delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que "la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio. Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas".

3. La jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario público, el Presidente de una sociedad cuyas funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respeto a los intereses generales, (STS n.º 1590/2003); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, (STS n.º 1544/2004, de 23 de diciembre); un farmacéutico titular, "en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud respecto a los asegurados", (STS n.º 576/2002, de 3 de setiembre), precisándose más adelante en esta Sentencia que "su función, como dispensador de productos médicos a través de la Seguridad Social, ya central, ya autonómica, le hace merecedor de esa consideración funcionarial definida en el artículo 119 del Código Penal de 1973 en cuanto tal función la ejercía por la simple designación como Farmacéutico Titular, con todos los beneficios y todas las obligaciones que tal cargo supone"; un médico de la Seguridad Social, (STS n.º 2361/2001, de 4 de diciembre), considerando que "dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública", recordando esta sentencia además, que "la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981, y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2001"; lo s miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio de Diplomados en Enfermería, citando la STS de 10-10-1997, en la que esta Sala ha considerado que ostentan la calidad de funcionarios públicos, en tanto que dicho "Colegio es una corporación de derecho público que ejerce funciones públicas pues tiene competencias de inspección administrativa y sus actos son recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo" (STS n.º 789/2001, de 10 de mayo).

En otras ocasiones, ya en relación con delitos de atentado, la STS de 26 de febrero de 1991 confirmó la condena por atentado contra u n Catedrático de Universidad al ser agredido por un alumno al que había suspendido. Y la STS de 22 de julio de 1988, por atentado contra funcionarios integrantes de una C omisión de una Cámara Provincial Agraria; e n la STS n.º 1183/1993, de 20 de mayo, confirmando una condena por dicho delito de atentado, se consideró funcionario público a la víctima, médico de la Seguridad Social, argumentando que la "actividad funcionarial pública debe referirse a ejercitar alguna actividad que por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, Provincia o Municipio, o Entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los Servicios de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados a la Administración pública. Concretamente, la Sentencia de esta Sala de 15-11-1973, estimó que un médico de la Seguridad Social es funcionario público a efectos del art. 119 del Código Penal, y las de 15-6-1979 y 7-4-1981, declararon que los farmacéuticos, médicos y enfermeras que por disposición legal se incorporan a la prestación de un servicio social a cargo del -antiguo- Instituto Nacional de Previsión, que depende del Estado, les otorga los requisitos necesarios para alcanzar el carácter de funcionario público, y ello aunque la jurisdicción laboral sea la competente para entender de las cuestiones contenciosas que surjan entre ellos, lo que no obsta a tal consideración de funcionarios públicos a los fines de la legislación penal". En la STS de 7 de abril de 1981 que se cita en la anterior, declaraba de forma terminante que "... legalmente funcionario público es el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participa del ejercicio de funciones públicas (art. 119) siendo el Médico adscrito a un servicio como la Seguridad Social, hombre dedicado a velar por función tan importante, como la salud pública". Y la STS n.º 876/2006, de 6 de noviembre, antes citada, confirmó la condena por delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural.

4. De lo expuesto se desprende el carácter de función pública que cabe reconocer desde el punto de vista penal a la pres tación de los servicios sanitarios públicos.

La Constitución dispone en al artículo 43.2 que "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios".

La Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, que tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución, ya menciona en su Exposición de Motivos el reconocimiento, en el artículo 43 y en el artículo 49 de nuestro texto normativo fundamental, del derecho de todos los ciudadanos, a la protección de la salud, derecho que, para ser efectivo, requiere de los poderes públicos la adopción de las medidas idóneas para satisfacerlo.

La ley, que tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución, dispone al regular el sistema de salud, como modelo organizativo propio y característico de los servicios sanitarios públicos, que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades (artículo 3.1), lo que claramente excede de la simple prestación de un servicio asistencial; que la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española (artículo 3.2), y que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas competentes, organizarán y desarrollarán todas las acciones sanitarias a que se refiere el Título I dentro de una concepción integral del sistema sanitario (artículo 4.1). Por otra parte, el artículo 18 de la Ley establece que las Administraciones Públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los Organos competentes en cada caso, desarrollarán entre otras las siguientes actuaciones: la atención primaria integral de la salud, incluyendo, además de las acciones curativas y rehabilitadoras, las que tiendan a la promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad del individuo y de la comunidad, y la asistencia sanitaria especializada, que incluye la asistencia domiciliaria, la hospitalización y la rehabilitación. En el mismo sentido, el artículo 6 de la ley. En cuanto a la organización, dispone el artículo 45 que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud.

Es decir, asistencia al individuo y al tiempo actuaciones generales dirigidas a la promoción y aseguramiento de la salud de todos los integrantes de la comunidad, actividades difícilmente disociables en cuanto que del ámbito de la prestación asistencial se obtienen en gran medida los datos que se utilizarían luego para justificar la adopción y determinar, en su caso, el contenido de las medidas dirigidas a la prevención de la enfermedad y a la protección de la salud pública en general. O bien para no considerar necesaria la adopción de medida alguna.

5. La intervención de los poderes públicos en orden a la satisfacción de los intereses públicos relacionados con la salud, con sometimiento al Derecho Público, no solamente resulta de las disposiciones de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

La legislación vigente deposita en manos de los facultativos el ejercicio de facultades que implican una cierta capacidad de coerción con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Así, por ejemplo, el artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, dispone que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas".

También son de interés las previsiones contenidas en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que regula el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuyo artículo primero ya se dispone que "esta Ley tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal", resultando aplicable, según el artículo 2 al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado.

6. Estos amplios conceptos de función pública y, consiguientemente, de funcionario público, unidos al aumento de la presencia de la Administración, directa o indirectamente, en la vida pública pueden llegar a producir un incremento excesivo de la reacción penal basada en la aplicación de los preceptos que sancionan el delito de atentado a situaciones que pudieran encontrar otras soluciones en otros preceptos del Código Penal. Cabe plantearse si el delito de atentado debería quedar reducido a aquellas situaciones en las que la autoridad o el funcionario desempeñaran funciones públicas caracterizadas por la coerción, en el sentido de capacidad de imponer legalmente el cumplimiento de la determinación o resolución adoptada, bajo la amenaza de sanción, lo cual ordinariamente será atribuible a la autoridad o a sus agentes en cuanto actúan bajo las órdenes o indicaciones de aquella, y solo excepcionalmente a los funcionarios públicos. No obstante, sería deseable que esa restricción encontrara un apoyo expreso en una Ley Orgánica, si ese fuera finalmente el designio del legislador.

Las objeciones que pueden hacerse es que aún aceptando que el personal sanitario del servicio del 061 tenga la condición de funcionario, se niega que participe en el ejercicio de funciones públicas, principalmente porque considera que la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud, constituye un servicio público, pero no una función de esta clase. Y en segundo lugar porque el dolo exige que el sujeto debe conocer el carácter funcionarial de la víctima, conocimiento que difícilmente puede inferirse cuando dicha acción típica se dirige contra un sujeto cuya función no exterioriza ninguna manifestación de autoridad.

El primer aspecto encuentra respuesta en las consideraciones efectuadas con anterioridad. Como ya se ha dicho, las disposiciones legales vigentes, especialmente las contenidas en la Ley 14/1986, como desarrollo de lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución, ponen de manifiesto la existencia de toda una serie de actuaciones relacionadas con la protección de la salud pública, como finalidad reconocida en el citado precepto constitucional, que son encomendadas a los poderes públicos quienes actuarán a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (artículo 43.2 CE), estando reguladas por normas de carácter administrativo, a las que asimismo quedan sujetos quienes las prestan. Por lo tanto, debe ser considerada como una función pública a los efectos penales.

Es posible cuestionarse si, a los efectos del delito de atentado, únicamente debe ser considerada función pública, aquella integrada por las actividades directamente encaminadas a la protección de la salud pública, excluyendo aquellas otras más bien relacionadas con las prestaciones asistenciales a individuos concretos, que, ciertamente, podrían también ser desempeñadas dentro del ámbito privado. Sin embargo, tal distinción no encuentra precedentes en la jurisprudencia anterior, como ya antes se puso de relieve, y además, las funciones públicas de tutela de la salud pública, que según la Constitución han de realizarse a través de las prestaciones y servicios necesarios, resultan difícilmente separables en forma suficientemente clara de aquellas otras actuaciones desarrolladas por los facultativos en el marco de la prestación asistencial de la que obtienen, o pueden obtener, los datos que finalmente les permiten adoptar las medidas que la ley les autoriza en orden a la protección de la salud pública. Cuando la Ley General de Sanidad dispone en el artículo 3.1 que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, se están refiriendo, de forma congruente con lo dispuesto en el artículo 18, a finalidades públicas que coexisten con otras finalidades relacionadas con la salud individual durante los actos en que consiste la prestación asistencial, sin que aparezcan criterios seguros que permitan diferenciar unas de otras en su ejecución práctica.

La segunda cuestión ha de relacionarse con as particularidades del caso concreto. En el hecho probado se establece que cuando llegó al lugar una dotación sanitaria de urgencias para atender a Apolonia, y la acusada, tras permanecer al principio en calma, se interpuso entre los enfermeros y la herida, impidiéndoles que la atendieran debidamente, llegando a atacar a una de ellos, Bárbara... a la que arrancó un mechón de pelo, empujando al otro, Eliseo...cuando trató de separarle.

Por lo tanto la conclusión ineludible es que la acusada conoce que la actividad prestada por la dotación sanitaria de urgencias no se trataba de una actividad privada, sino enmarcada en el funcionamiento público del sistema de salud, de forma que con su agresión no sólo alcanzaba al particular, sino también a intereses públicos consistentes en la protección de la corrección de la función pública.

Y respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de denigrar o desconocer el bien jurídico protegido -el normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, como ya hemos señalado en motivo procedente "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien acomete o agrede conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizaciones que "la presencia de un animus o dolo especifico puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con acción la ofensa o menoscabo de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio queda vulnerado por causa de su proceder (STS 231/2001 de 15- 2).

2) Mejor destino ha de tener la segunda impugnación pues cuando se realiza una sola actividad agresiva frente a varios funcionarios se aprecia un único delito de atentado- lo que no impide, si se producen daños a la integridad física que las eventuales lesiones sean castigadas aparte como infracción penales en concurso ideal con el atentado, tantos como personas resultan afectadas". (STS 1437/2000, de 25-9; 72/2002 de 21-1; 987/2009 de 13-10) "no es el número de agentes de la autoridad agredidos sino la posibilidad conceptual o no de apreciar una unidad o pluralidad de acciones".

El motivo, por tanto, debe ser estimado, en este extremo.

Séptimo.—) El motivo quinto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 110 y 112 LECr., por cuanto no cabe condena a indemnización en concepto de responsabilidad civil cuando la víctima o el perjudicado han renunciado a ella de forma expresa, y en el presente caso consta en el acta del juicio, cómo la víctima Apolonia ha renunciado de forma expresa a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas, al haber manifestado "no quiere que su sobrina la indemnice. No quiere nada".

Constando por tanto, renuncia expresa de la víctima a cualquier indemnización no procede la condena a la acusada al pago de cantidad alguna en concepto de indemnización por responsabilidad civil.

La comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de la acción orientada al castigo del culpable. Acción que podría ser efectuada a través de los propios órganos del Estado -acusación pública- o directamente por los particulares (acusación privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito cometido.

Por el contrario, la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en los delitos públicos, semipúblicos o semiprivados, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continua siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado.

Por tanto, por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento, no podían ya ser ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal (STS 13/2009 de 20-1). La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismos límites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado -interés o el órden público, perjuicio de terceros (art. 6-2 C. Civil, STS 1004/2005, de 28-5; 39/2007, de 15-1).

En definitiva -como precisa la STS 1045/2005, de 29-4,- debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar a procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen, como consecuencia de la renuncia, las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden (arts. 106.1 LECr.).

Del mismo modo, el art. 109-2 CP contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el cargo del proceso penal en armonía con el criterio doctrinal de que, aún ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que con consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad, que establecen los arts. 106 y ss de la LECr. y el de reserva para ejercitarla en el procedimiento civil una vez concluído el de naturaleza penal, que previene el art. 112 LECr.: la responsabilidad civil se rige por el principio dispositivo, la renuncia equivale a su extinción (STS 535/2006, de 3-5).

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo en el art. 110 en que es menester de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial, y en incomparecencia al acto del juicio oral que no pude equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio a la acción civil, renuncia que debe ser expresa y terminante (STS 1045/2005, de 29-9). Por ello, los actos de renuncia deben entenderse de un modo absolutamente restrictivo, inexistencia: documento en el que consta que la perjudicada desiste de acciones pero no expresa la renuncia de derecho (STS 6/2008, de 23-1).

Sí se aprecia en la perjudicada que en su primera declaración manifestó "no reclamar las acciones civiles", sin tratamiento de la cuestión en juicio oral. Improcedencia de la responsabilidad civil (STS 1996/2003, de 13-11). En efecto, se trataba de interpretar el sentido de la expresión que acaba de producirse. Y teniendo en cuenta que reclamar equivale a "pedir", es advertible en aquélla una decisión de "no pedir" indemnización, por contraste con la decisión de instar la persecución penal. Por tanto, de modo diferencial de manifestar la propia actividad de cada uno de los dos planos (civil y penal) de la causa, sólo puede interpretarse como efectiva renuncia a la indemnización que, como se dice en la STS 30.10.2001, no está sujeta a una forma especial, bastando con que se expresa con claridad suficiente.

Situación que sería la del caso analizado en el que los términos empleados por la perjudicada ("no quiere que su sobrina la indemnice, no quiere nada") son inequívocos en orden a aquélla renuncia.

El motivo, en consecuencia, debería ser estimado.

Octavo.—) El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECr., por indebida aplicación del art. 21.1 CP e inaplicación del art. 20.1 CP. y error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con la inaplicación de la eximente completa de alteración psíquica.

Se argumenta en el motivo que la sentencia acoge la eximente incompleta de alteración psíquica por considerar que la acusada, al tiempo de cometer los hechos enjuiciados tenía afectada su capacidad de querer y entender a consecuencia de un trastorno de identidad disociativo, y sin embargo del informe del psiquiatra D. Cesar de 16-2-2011 y de los informes forenses de D. Doroteo de 27-4-2009, ratificado por D. Evaristo el 11-3-2010, así como de las explicaciones ofrecidas por dichos profesionales en el plenario, se puede concluir que la acusada se encontraba en un brote disociativo y como consecuencia del mismo, era incapaz de comprender la ilicitud de su conducta y de actuar conforme a dicha comprensión, limitándose completamente sus facultades cognitivas y volitivas, lo que le impidió tomar el control sobre el funcionamiento de su otra personalidad, desconociendo la antijuricidad de sus actos y su alcance.

Con carácter previo debemos recordar que, STS 607/2010 de 30-6, por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este n.º 2.º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2.º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS. 1102/2007 de 21.12.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación (STS. 936/2006 de 10.11).

Ahora bien en cuanto a la valoración de las pericias sobre psiquismo, la pericial médica tiene dos aspectos: el biológico- psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable en casación (STS 9-9 - y 9-11-2000). El juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado, sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho- (ATC 343/97, de 18-3). A los médicos les corresponde señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el tribunal, correspondiente a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos, STS 125/2004 de 20 de enero), pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador de los juez y correspondiente a éste determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto (STS 670/2005, de 27-5).

La compleja cuestión de la valoración de los informes pericial que, en buena medida, deriva de las diferentes técnicas con que operan, de un lado, los peritos (la causa explicativa) y, de otra, los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo d la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde vista la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros (STS 1103/2007, de 21-21).

Noveno.—) En el caso presente la recurrente señala como documentos:

1) El informe del psiquiatra D. Cesar de 16-2-2011 en cuyas conclusiones se destaca:

3.-En el momento de la agresión Dña Vanesa presentaba clínica congruente y compatible con un trastorno de identidad disociativa.

4.- Considero que en el momento de la agresión a su tía Dña Vanesa presentaba una restricción extrema de al función cognitiva y no podía tomar control sobre el funcionamiento de su otra personalidad, lo que le impedía conocer sus actos y su alcance.

2) El informe médico forense de 27-4-2001 remitido por el forense D. Doroteo que fue ratificado por el forense D. Evaristo el 18-3-2010 que concluye:

-Dña Vanesa ha sido diagnosticada de trastorno de identidad disociativo.

En relación a la patología diagnosticada no se puede descartar que en el momento de los hechos Dña Vanesa se encontrase en una situación que pudiese anular o afectar a la capacidad de conocer del sujeto con dificultades en el control de impulsos con existencia de conductas de tipo agresivo y que por tanto pudiesen afectarse las funciones psíquicas intelectivas y volitivas.

El motivo no debe prosperar.

El trastorno de identidad disociativa es la actual denominación del llamado trastorno múltiple de la personalidad o personalidad alternante en la que parecen existir dos o más personalidades relativamente independientes unas de otras.

Los criterios diagnósticos en el OMS IV 300-14) son:

a) Presencia de dos o más identidades o estados de personalidad (cada una de ellas con un patrón propio y relativamente persistente de percepción, interacción y concepción del entorno y de sí mismo).

b) Al menos dos de estas identidades o estados de personalidad controlan de forma recurrente el comportamiento del individuo.

c) Incapacidad para recordar información personal importante que es demasiado amplia para ser explicada por el olvido ordinario.

d) El trastorno no es debido a los efectos fisiológicos directos de una sustancia (por ejemplo, comportamiento automático o caótico por intoxicación alcohólica) o una enfermedad médica (por ejemplo crisis parciales complejas).

En este trastorno disociativo el paciente ve dominada su conciencia por una o más personalidades distintas que le harán conducirse y actuar conforme a las características conductuales y a la naturaleza de la personalidad que en el momento esté primando en el área de su conciencia.

Existe una alteración de las funciones integradoras de la identidad, de memoria y la conciencia. El individuo que lo padece puede por tanto perder u olvidar temporalmente su identidad y asumir una nueva. Si afecta la memoria, le hace imposible recordar acontecimientos personales importantes

Por otra parte en la clasificación de enfermedades mentales de la OMS (CIE 10) se consideran como criterios diagnósticos para hacer la formulación de trastorno de personalidad múltiple (844-81): la existencia de dos o más personalidades distintas en el mismo individuo y el que cada vez se manifiesta sólo una de ellas con sus características distintas; una personalidad domina sobre la otra u otras, pero no se tiene acceso a los recuerdos de aquélla.

En este trastorno la personalidad se define como una forma relativamente sólida de percibir, relacionarse y pensar sobre el ambiente y el propio YO.

Para explicar la etiología de este trastorno la moderna psiquiatría considera que hay que hacerlo desde teorías psicodinámicas en el sentido psicológico del inconsciente. Así los procesos de disociación surgirían por una actividad constitucional, una baja tensión nerviosa que impediría que las funciones cerebrales actuasen como un todo y al no poder mantenerse esa unión, determinadas funciones escapan al control central.

Por una parte algún autor considera la disociación como un mecanismo defensivo, por el cual se podrían reprimir determinados contenidos mentales y así resultar protegido el individuo. Lo que se trata de reprimir pueden ser circunstancias externas o situaciones vitales o desagradables o bien conflictos psicológicos internos surgidos temporalmente en el curso del crecimiento y del desarrollo de la persona.

Otros consideran igualmente que puede existir una debilidad, casi siempre congénita, que es una debilidad de la personalidad frente a la autonomía de los contenidos colectivos inconscientes y pueden surgir estados de disolución de la personalidad "escisión del alma".

Y modelos dinámicos más recientes, sostienen que el trastorno de identidad disociativo se inicia desde la infancia mediante un mecanismo de autohipnosis y tras haber sufrido abusos y malos tratos, sexuales o físicos en general. Las nuevas personalidades surgen con la finalidad de adaptarse a sucesivas situaciones conflictivas que crean estructuras alternativas. La razón de ser del trastorno es proporcionar una defensa disociativa, es un instrumento defensivo.

Por fin, las teorías conductivas sugieren que se adopten nuevas personalidades para evitar eventuales castigo o reprobación.

En estos casos, de existencia de múltiples identidades, se puede hablar de personalidad primaria o básico y de subpersonalidades personalidades secundario o de alteregos. La personalidad primera es la persona oficial reconocido por al sociedad.

Las manifestaciones clínicas no resultan evidentes durante largos períodos de tiempo, pues la conducta aparente puede resultar integrada en el entorno y por otra parte no son síntomas que sena fácilmente observables en una exploración superficial.

Están descritos cuadros clínicos de hasta cien personalidades. A menudo, las personalidades tiene nombres propios y con frecuencia tienen significado simbólico o reciben el nombre de su función. Las subpersonalidades o personalidades alternas son referidas en tercera persona y presentar rasgos y características individualizadas, tiene conductas distintas incluso orientaciones secuelas diferentes una o varias pueden dominar.

La personalidad primaria puede no tener conocimiento o conciencia ni control de la existencia e las otras personalidades. Pueden ser discrepantes en actitud, conducta, autoimagen e incluso pueden representar caracteres opuestos y diferir en características fisiológicas dando respuestas distintas a los mismos test psicológicos.

La transición de una u otras es involuntaria en ocasiones y desconocida a veces para la personalidad primaria y ocurre ante situaciones de estrés o por estímulos sociales o ambientales muy significativos y puede ser repentina (segundos o minutos) o gradual (horas o días). La subpersonalidad, dominante en un momento determinado, puede tomar el control absoluto de la conducta de la personal.

A menudo, las subpersonalidades son conscientes de alguna o de todas las otras en grado variable y algunas pueden considerar a las otras como amigos, compañeros o adversarios. Tienen sus reglas, sus relaciones internas y crean entre ellas alianzas, enemistades y experimentan influencias de unas en otras. En otros casos, pueden ser completamente inconscientes de al existencia de las demás. Tanto en un caso como en otro pueden no tener interacción directa entre ellas. No se consideran como gente separada, solo son formas alternativas de configurar aspectos del psiquismo de una forma relativamente estable.

Si la subpersonalidad que ejerce el control en un momento determinado siente el impacto de esa dinámica interna o sufre sus influencias, los síntomas y la conducta del individuo, de la personalidad primaria, puede resultar influenciados. Incluso puede ocurre esto sin llegar a tomar el control absoluto, solo por mera influencia. Por ello, acciones de la personalidad primaria pueden ser expresión de acciones fuera de control, impuestas, no queridas, por un alterego que influye incluso en el control motor.

Las personalidades secundarias serían formas persistentes de estructuras interpsíquicas y formas alternativas de configurar aspectos del psiquismo y se consideran igualmente como un mecanismo de defensa disociativo y estructurado que surge ante un trauma, en la infancia o adolescencia.

Existe una consciencia de periodos de tiempo perdido o de distorsiones en la experiencia vivencial del tiempo, con lagunas amnésicas o periodos de confusión, incluso muy prolongados y que abarcan hasta años de la vida del persona. A menudos estas lagunas amnésicas corresponden a los periodo en los cuales las subpersonalidades son dominantes.

Lo esencial de dicho trastorno, para algún autor, es la presencia dentro de un individuo de más de una entidad estructurada con un sentido de su propia existencia. El núcleo de este trastorno es una forma persistente de estructura intrapsíquica por encima de las manifestaciones en su conducta externa. Las manifestaciones clínicas pueden aparecer o desaparecer, pero persiste un potencial para que la patología resurja en una circunstancias determinada.

No es infrecuente que en estos trastornos se asocien otras trastornos disociativos como la despersonalización y amnesias, con pérdida de recuerdos muy amplios en cuanto a la identidad o historia personal.

Se pueden plantear problemas de diagnóstico diferencial con la personalidad bordeline, la simulación y especialmente con la esquizofrenia, dado que muchos de estos pacientes presentan síntomas de primer orden en el diagnóstico de esta psicosis, tales como impulsos, oir voces, influencias externas sobre el cuerpo, etc...y en este sentido se concluye que la presencia de alucinaciones, sobre todo auditivas, junto con vivencias de influencia pasiva pero sin trastorno del contenido del pensamiento, habla a favor de un diagnóstico disociativo y no de esquizofrenia.

En casos de sospecha de simulación, indican autores que no existen técnicas absolutamente válidas frente a este trastorno y las que hay precisan ser desarrolladas. Según estos autores los que lo sufren realmente no tienen in idea de que lo padecen, a diferencia de los simuladores que sí conocen el trastorno. Para otros autores el análisis de las estructuras de las personalidades deben mantenerse en el tiempo, existir antes de cometer el delito y no ser influenciadas por acontecimientos psicosociales.

b) En cuanto a la imputabilidad se refiere, es preciso reconocer la dificultad de pronunciarse con un criterio general, por lo que, una vez más, hemos de recordar la necesidad de un diagnóstico caso por caso, en el que se valoren todas las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas como objetivas, para poder delimitar, en último término, la posible afectación, por causa de la anormalidad de que se trata, de las facultades de conocimiento y, especialmente, de dicha determinación de la persona, de modo particular en cuanto se refiere a la concreta conducta enjuiciada.

En plano jurisprudencial, podemos citar la STS de 25-4-2005 en la que se dice que "el informe médico se refiere a un trastorno de la personalidad, pero este extremo no es desconocido ni es negado por el tribunal en la sentencia, aunque no se haya incorporado al hecho probados al no considerarlo relevante". Y se añade "ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el art. 20.1 y en relación con el 21-1 y el 21-6 exige no sólo al existencia de un diagnóstico que aprecia una anomalía o alteración psíquica como elementos biopatológicos sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o la dificulta en mayor o menor medida al compresión de la ilicitud de la conducta bien la actuación conforme a es comprensión. La jurisprudencia anterior del vigente Código ya había declarado que no es suficiente con un diagnóstico clínico, pues era preciso una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecerse una relación causal entre la enfermedad mental y e el acto delictivo". (STS 51/2003, de 30-1, 251/2004 de 26-2).

En la redacción del Código Vigente, los trastornos de la personalidad pueden ser considerados dentro del ámbito del art. 20.1.º, no sólo para las valoraciones más modernas de la OMS sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que puede incluirse sin dificultad. En la STS 1363/2003, de 22-10, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica, la manifestación especial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se deriva de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de la conducta y que se manifiesta en el área de la cognición, en el que de afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de una patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado; lo por menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia. Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (STS 831/2001, de 14-5), para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la inputabilidad no responde a una regla general".

En STS 696/2004 de 27-5, también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos sobre la capacidad de culpabilidad que la doctrina de esta Sala "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

También en STS 2167/2002 de 23-12 se decía que "la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de personalidad, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el art. 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos".

En STS 2006/2002 de 3-12, 314/2005 de 9-3, y 207/2006, de 7-2 se destaca que "los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principios por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afectan a la capacidad de culpabilidad". En general "los trastornos de la personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas" y "sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas " (STS 1363/2003, de 22-10). Y se recuerda que el Código actual "al ampliar el ámbito del Código derogado (...) abarque no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto (,..,) sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambos pueden servir de base (...) para la aplicación de esta causa de exención, siempre que produzca el mismo efecto psicológico, cual es que, en elemento de la comisión del hecho delictivo, el sujeto "no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". (STS 1599/2003, de 24-11). Como resumen, con mención a la citada clasificación de la OMS y de la ampliación efectuada por el vigente Código, se concreta en STS 879/2005, de 4-7, con cita de otras que la Sala "en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía etc. Y en STS 535/2006 recordando que tales trastornos de la personalidad se caracterizan por su variedad, se insiste en que puede encuadrarse en la eximente incompleta "cuando alcanzase especial afectación a la capacidad de comprensión o a la motivación de la conducta del sujeto". Concretando en STS 71/2008 de 11-2 que "solo son subsumibles bajo la caracterización de los presuestos llamados biológicos de la fórmula legal de la imputabilidad cuando tienen carácter grave equivalente, en sus efectos, a una psicosis". (STS 957/2007, de 28-11; 846/2008 de 17-11; 939/2008, de 26-12).

c) En el caso presente en el factum la sentencia recurrida advierte que Vanesa había estado bajo tratamiento psiquiátrico entre los años 1997, 2007 por padecer un cuadro psicótico disociativo con comportamientos autoagresivos y que en la fecha en la que ocurrieron los hechos - 17-11-2008- su estado era de comportamiento agresivo debido al abandono del tratamiento y a acontecimientos vitales estresantes presentando un cuadro de trastorno de identidad disociativo. En ese momento su conocimiento y voluntad estaban sumamente restringidos, careciendo de control sobre su otra personalidad, lo que la limitaba en gran medida en capacidad para conocer el contenido y el alcance de sus actos; y en concordancia con tal premisa fáctica, en el fundamento jurídico tercero estima concurrente la eximente incompleta de alteración psíquica art. 21-1 y 201. CP. por entender que no hubo una situación de simulación plena de las capacidades de la acusada, pero si una afectación notable de las mismas en la medida que resultó demostrada la imputabilidad para controlar sus impulsos por el control de sus mecanismos inhibitorios.

Pronunciamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Es cierto que el informe psiquiátrico de D. Cesar se concluye que la acusada en el momento de la agresión presentaba una restricción extrema de la función cognitiva y no podía tomar control sobre el funcionamiento de una o otra personalidad, lo que le impedía conocer sus actos y sus alcances, pero también lo es que los informes forenses que se citan en el motivo se limitan a no poder descartar que esta patología pudiese anular o afectar a la capacidad de conocer del sujeto con dificultades en el control de impulsos con existencia de conductas de tipo agresivo y que por tanto pudieran afectarse- esto es no anularse totalmente las funciones intelectivas y volitivas, y asimismo resultan relevantes otros datos que se omiten en los informes médico consultados en la pericial psiquiátrica, como son:

-el informe del servicio de Urgencias del Hospital Arquitecto Marcada de fecha 17-11-2008- el mismo día de los hechos- de reconocimiento por parte del Psiquiatra de Guardia (Doctor Efrain) a Vanesa con juicio diagnóstico "no encuentro sintomatología psicótica que le impida conocer el hecho que le trajo así como sus consecuencias ni tampoco encuentro que condicione su voluntad". Y que no es hasta el día 15-11-2008 cuando por la Médico forense Dña. Bernarda el informe que Vanesa se encuentra en un brote psiquiátrico agudo que requiere valoración urgente, siendo aconsejable que sea reconocida por un psiquiatra y en su caso ingreso en un centro especializado hasta la estabilización de la patología.

Por tanto el criterio de la Sala de aplicar la eximente incompleta por no entender producida esa anulación total de las facultades intelectivas y volitivas y de actuar conforme a esa comprensión, debe entenderse lógica y racional, sin que ese discurso o razonamiento valorativo sea contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, sin que pueda entenderse producido el error en la valoración de la prueba denunciado.

DECIMO) Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr..


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Vanesa, contra sentencia de 15 de marzo de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que le condenó como autora de un delito de tentativa de asesinato y dos delitos de atentado y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho; y se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de El Ferrol con el número de Sumario 1/2010 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el Rollo número 9/2010 por delito de asesinato en grado de tentativa, contra Vanesa, nacida en El Ferrol el día 17-11-1948, con DNI número NUM002, hija de Guillermo y de Egidia, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:


ANTECEDENTES


 
Primero.—) Se aceptan los de la sentencia impugnada, añadiendo al hecho probado: " Apolonia en el acto del juicio oral manifestó que no quería que su sobrina le indemnizara, que no quiere nada".


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—) Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico sexto, apartado 2 de la sentencia precedente procede la condena por un solo delito de atentado, siendo procedente la pena de 8 meses de prisión menor.

Segundo.—) Conforme lo argumentado en el fundamento jurídico 7, no procede establecer indemnización alguna a favor de Apolonia y a cargo de la acusada, dada la renuncia de aquélla en el plenario.


FALLO


 
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, de 15-3-2011, se modifica la misma en los extremos: de condenar a Vanesa por un solo delito de atentado a la pena de 8 meses de prisión, absolviéndola de la condena por el otro delito con declaración de oficio de las costas correspondientes, y no fijar responsabilidad civil a cargo de la acusada por renuncia de la perjudicada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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