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Sentencia T.S.J. Galicia 4279/2011 de 11 de octubre


 RESUMEN:

Despido procedente: Inexistencia de despido nulo por por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. No existe por parte de la empresa el ánimo de represalia que se le imputa sino que procede a la extinción de los contratos vinculados a la contrata que le fue extinguida por la RTVGA, lo que impide la declaración de nulidad que se pretende. Cesión ilegal: Improcedencia.

I221E522

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 32054 44 4 2011 0000250

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002521 /2011 GA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 48/2011 JDO. DE LO SOCIAL n.º 2 de OURENSE

Recurrente/s: Doroteo

Abogado/a: ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO

Procurador/a: PASCUAL GANTES DE BOADO GONZALEZ MORATO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: LA REGION SA, TELEVISION DE GALICIA,S.A., MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: Sonsoles, Benita,

Procurador/a:, MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO,

Graduado/a Social:,,

ILMOS./AS SRES/AS. MAGISTRADOS D/D.ª

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MARÍA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a once de Octubre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2521/2011, formalizado por el LETRADO, D. ALBERTE XULLO RODRÍGUEZ FEIXÓO, en nombre y representación de D. Doroteo, contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 48/2011, seguidos a instancia de D. Doroteo frente a LA REGION SA, TELEVISION DE GALICIA, S.A., con la intervención del M. FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-D. Doroteo presentó demanda contra LA REGION SA, TELEVISION DE GALICIA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Marzo de 2011.

Segundo.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.-El actor D. Doroteo, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo, la dependencia de la empresa demandada "LA REGION S.A.", sin solución de continuidad, desde el 1-11-2008 a tiempo parcial -12 horas semanales-, ostentando la categoría profesional de cámara-operador de cámara, y percibiendo un salario mensual de 558,81.-€, incluido el prorrateo de las pagas extras./ SEGUNDO.-La empresa demandada LA REGION S.A. fue adjudicataria del servicio de cobertura de noticias en gallego en la provincia de Ourense, para la TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. hasta el 30 de Noviembre de 2010./ Desde dicha fecha la TELEVISIÓN DE GALICIA asumió los servicios informativos territoriales con sus propios medios./ El 29-11-2010, la TVG, comunicó por Burofax a La Región, que no prorrogaba el contrato suscrito./ El 30 de Noviembre de 2010, sobre las 14,30 horas tuvo lugar una reunió en la Delegación que la TVG, tenía en la C/Progreso de esta Ciudad, entre el Jefe de Relaccións Laborales de la TVG y el personal que trabajaba en dicha Delegación en la cual se le indicó que el personal de la TVG, desde el día siguiente pasaba a desempeñar sus funciones en la nueva Delegación de la TVG en el puente./ En dicha reunión estaba presente el actor./ TERCERO.-Desde el inicio de la relación laboral y hasta el 30¬11-2010, el actor prestó sus servicios en la Delegación que la TVG, tuvo hasta dicha fecha, en la C/Progreso de esta Ciudad, centro de trabajo, en el cual, también prestaban sus servicios los trabajadores del CRTVG./ El material de dicho Centro pertenecía a la TVG y a la Región./ Pertenecía a TVG: los teléfonos fijos y móviles, 6 ordenadores, 3 de ellos conectados a la intranet de CRTVG; un plató, decorados, trípode, mesa, focos.../ Pertenecían a La Región: el coche con el que el actor se desplazaba para su trabajo, y la cámara./ El actor recibía las órdenes de la Dirección de la Productora o de la Delegada de la TVG, realizando las mismas funciones que los reporteros gráficos de la TVG./ Desde el 1 de Diciembre el actor disfruto vacaciones concedidas por La Región./ CUARTO.-En fecha 17 de Diciembre pasado el actor recibió comunicación escrita de despido, remitida por La Región del siguiente tenor literal:

A la atención personal de

Doroteo

Muy Sr. Nuestro:

El motivo de la presente es comunicarle su despido disciplinario con efectos del día de la fecha, 17 de diciembre de 2010, basado en el artículo 54.2c) del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 59.3. h del III Convenio Estatal del sector de Prensa Diaria (BOE 18 de diciembre de 2008): "La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal y pactado" y en el art. 86.14 de la Ordenanza Laboral nacional de trabajo en prensa:"La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de la labor".

Conforme al artículo anteriormente mencionado, 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo puede extinguirse por el empresario mediante despido en los casos de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. En consecuencia, considerando que Usted ha mantenido dicha actitud en su puesto de trabajo durante los últimos meses, se procede a su despido al tratarse de incumplimiento grave y culpable por su parte./ Asimismo, comunicarle que le serán abonados en su cuenta corriente habitual la liquidación de haberes devengados hasta la fecha presente, la cual se adjunta"./ QUINTO.- En fecha 2 de Diciembre el actor interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC contra la TVG S.A., La Región S.A. por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 16-12-2010./ El 16-12-2010, formuló demanda por cesión ilegal, contra La Región S.A. y la TVG S.A. ante el Decanato de los Juzgado de lo Social de esta Ciudad./ SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./ SEPTIMO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC".

Tercero.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Doroteo contra la empresa LA REGION debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 17-12-2010 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 1.817,79.-€ en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución./ Asimismo debo absolver y absuelvo a TVG S.A. de las pretensiones en su contra esgrimidas".

Cuarto.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Doroteo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 16 de mayo de 2011.

Sexto.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día once de octubre de dos mil once para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1.º) y adicionar otro PRIMERO BIS, proponiendo lo siguiente: PRIMERO: "El actor, D. Doroteo, viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia formal de la empresa demandada LA REGIÓN S.A, sin solución de continuidad, desde el 1/11/08 a tiempo parcial, teniendo establecido un horario de 16 horas semanales, de sábados a domingos de 10:00 a 15:00 horas y de 17:00 a 20:00 horas, ostentando la categoría de cámara, correspondiéndoles un salario para tal categoría en aplicación del convenio colectivo de la TVG de 1.280,82 €, incluido prorrateo de pagas extras (459,96€), por los conceptos de salario base (1.577€), complemento de capacitación y permanencia (78,85€), complemento de disponibilidad (433,68€) y complemento de conducción (252,31 €)"; cita en apoyo de tal proposición los documentos obrantes en autos a los f. 189, 190, 218 al 337 y 338 a 352 de su ramo de prueba, así como en la testifical rendida en juicio.

Propone para la nueva adición, que reciba la siguiente redacción, PRIMERO BIS: "El actor tiene establecido un horario de trabajo de sábado a domingo en turno partido de 10:00 a 15:00 y de 17: a 20:00 horas, a pesar de lo cual el mismo se le modifica continuamente por la TVG para poder cubrir en tiempo y lugar cualquier noticia de interés para la empresa, estando disponible 24 horas en su teléfono móvil para poder cubrir dichos acontecimientos. El actor conduce el vehículo en el que se desplaza para cubrir las noticias que le manda la TVG, al igual que todos los reporteros gráficos, al no recoger la TVG en su convenio colectivo la categoría de conductor"; cita en su apoyo la testifical rendida en juicio.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º. Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. La aplicación de la anterior doctrina conlleva el rechazo de la adición que se propone para el ordinal PRIMERO BIS por cuanto se funda en la valoración de la testifical que efectúa el recurrente siendo así que de acuerdo con los art. 191.b) y 194.3 LPL la prueba testifical es inhábil a efectos revisorios. En cuanto a la primera propuesta, la misma decae, por cuanto una parte se funda en la prueba testifical ya indicada como inhábil a los efectos pretendidos, en segundo lugar por cuanto trata de introducir valoraciones jurídicas sobre la relación laboral del actor con las codemandadas y en segundo lugar por cuanto los documentos de f. 89 y 190 son escritos de la parte recurrente carentes de todo valor probatorio, los documentos 218 a 337 son partes de trabajo que no acreditan la retribución, ni siquiera la jornada cuestión esta que no fue objeto de debate, y por último los f. 338 a 352 constituyen el convenio colectivo de RTVG cuya aplicación al actor constituye en esencia parte del litigio y por tanto una cuestión jurídica, al tiempo que la pro-puesta se formaliza de forma indebida al no coincidir la propuesta que se efectúa con la pro-puesta que consta en el ordinal primero de demanda por lo que se rechaza la modificación propuesta.

Segundo.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL, denuncia el recurrente múltiples infracciones normativas, A) La primera, la infracción por inaplicación de art. 43. LET en relación con el art. 6.4 del CC y con el art. 24 CE, argumentando que la situación de cesión ilegal ha permanecido y que el actor mantiene su acción para reclamar dicha situación y los efectos inherentes a la misma; B) en segundo lugar se denuncia infracción del art. 43.4 LET en relación con el art. 26 LET argumentando que el salario del actor debe ser el que le correspondía en la empresa cesionaria (TVG) con cita de doctrina relativa al salario de quienes se integran en la empresa cedente; C) Infracción del art. 56.1.a) LET en relación con el art. 110.1 LPL al objeto de que los Salarios de tramitación se extiendan hasta la resolución que aquí se dicte, en base a la solidaridad entre las codemandadas y lo establecido en el RD 924/82 art. 1.b) sobre salarios de tramitación a cargo del Estado. D) en último lugar denuncia la infracción del art. 55.5 LET en relación con el art. 108.2 LPL y con el art. 24 CE al objeto de que se declare nulo el despido del actor por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, al constituir el despido una represalia por el ejercicio de la acción de reclamación por cesión ilegal.

La primera cuestión que se ha de resolver en el presente litigo es la relativa a la persistencia de la cesión ilegal del actor, por cuanto, de no concurrir dicha pervivencia no podría invocar los efectos del art. 43 LET, al respecto es doctrina reiterada la que señala que "la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión", de modo que concluida la cesión no cabe el ejercicio de la acción de fijeza aunque aquella haya sido ilegal" así resulta de las STS de 8/7/2003 y 11/9/86, criterio recogido por esta Sala en la STSJ de Galicia de 11/12/2009, y en el presente supuesto resulta acreditado que: A) La empresa La Región SA fue adjudicataria del servicio de cobertura de noticias en la Provincia de Ourense para la TVGASA hasta el 30/11/10; B) Que desde dicha fecha la TVGA asumió los servicios informativos por sus propios medios; C) que el 29/11/10 la TVG comunicó a La Región que no prorrogaba el contrato que las unió y que el 30/11/10 tuvo lugar una reunión a la que asistió el actor, en la cual se indicaba el personal de la TVG que desde el día siguiente pasaba a desempeñar su trabajo en la nueva delegación de TVG en el Puente; D) El actor prestó siempre servicios en la delegación de C/ Progreso de Ourense. Con dichos datos el actor cuando acciona por despido evidentemente ya no se encuentra en situación de cesión ilegal, sino que, por el contrario ya solo presta servicios para La Región SA empresa que le había concedido sus vacaciones desde el día primero de diciembre, por lo tanto, no cabe declarar la existencia de una cesión ilegal de mano de obra que ya no persiste en la fecha de despido. Tampoco cabe obviar la anterior conclusión acudiendo al hecho indubitado de que el actor el día 2/12/10 había interpuesto una demanda de conciliación frente a las demandadas al objeto de que se declarara la existencia de la cesión ilegal por cuanto en dicha fecha el actor ya no se hallaba cedido sino de vacaciones por cuenta de la empresa. Por último señalar que no puede calificarse de fraudulenta la actuación de la TVGA por el hecho de no prorrogar la contrata cuando tal decisión le viene impuesta por la regulación legal de la Ley de comunicación audiovisual pues el fraude no puede concluirse en la adaptación para cumplir la ley, sino precisamente en la adopción de medidas que pretendan su inaplicación real, lo cual no se acredita en el presente supuesto por lo tanto el primer motivo del recurso decae.

Tercero.-La desestimación del primer motivo de recurso hace inviable el análisis del motivo (B-cuarto del escrito de recurso) por cuanto no cabe fijar el salario que correspondería al actor de permanecer la situación de cesión ilegal, sino el salario que vino percibiendo, ya que la cuestión debatida y a resolver es la relativa a su relación con la mercantil La REGIÓN, sin que le sea de aplicación el convenio de RTVGA. Igualmente resulta innecesario el análisis del motivo (C-quinto del escrito de recurso) dedicado a extender la responsabilidad de la calificación del despido a la RTVGA, pues al no prosperar el primer motivo no cabe imponer conclusión alguna a dicha mercantil sobre la extinción del contrato de trabajo del actor con la Región S.A., ni sobre salarios de tramitación alguno.

Cuarto.-El último motivo del recurso va dirigido a que se califique el cese del actor como constitutivo de un despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la versión del derecho a la indemnidad. Del relato fáctico resulta acreditado que el actor el día 2/12/10 formulo una papeleta de conciliación al SMAC contra las codemandadas en reclamación por cesión ilegal y cantidades, se celebró dicho acto el 16/12/10 sin avenencia seguido de presentación de demanda el mismo día contra las codemandadas, y al día siguiente le fue entregada la carta de despido.

Es doctrina reiterada en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida entre otras en la STCO 3/2006, de 16 enero, en su dimensión de garantía de indemnidad, la que señala que la misma no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (STC 171/2005, de 20 de junio). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos funda-mentales (SSTC 66/2002, de 21 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, 188/2004, de 2 de noviembre, 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio).

La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto conlleva que en principio haya de considerarse acreditado por el actor el indicio de vulneración de su derecho, ya que ha realizado actos previos en defensa de sus derechos lo que bien pudiera llevar a concluir que el despido es una represalia por el planteamiento de aquella reclamación, ahora bien, dado que, de una parte, el actor cuando plantea dichas reclamaciones ya no es un trabajador cedido sino que presta servicios, disfrutando de vacaciones, solo para la Región S.A. y dado que, de otra parte, como él mismo reconoce, fueron despedidos en la misma fecha otros trabajadores en iguales circunstancias que el propio demandante, puede concluirse que no existe por parte de la empresa el ánimo de represalia que se le imputa sino que procede a la extinción de los con-tratos vinculados a la contrata que le fue extinguida por la RTVGA, lo que impide la declaración de nulidad que se pretende desestimándose así el motivo y manteniéndose íntegramente el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doroteo contra la sentencia dictada el 3/3/11 por el Juzgado de lo Social N.º 2 de OURENSE en autos N.º 48-11 sobre DESPIDO seguidos a su instancia contra LA REGIÓN S.A, TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. y el MINISTERIO FISCAL resolución que se mantiene en su integridad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el n.º 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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