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Sentencia A.P. Pontevedra 557/2011 de 4 de noviembre


 RESUMEN:

Competencia desleal: Realización de trabajos en acero inoxidable iguales a los que constituyen el objeto social de la empresa apelada. Inexistencia de falseamiento del mercado y de actos de concurrencia.

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00557/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 685/11

Asunto: ORDINARIO 240/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.557

En Pontevedra a cuatro de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 240/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 685/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Luciano, D. Paulino representado por el procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS, y como parte apelado-demandante: CERRAJERIA MANOLO SL, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. RAUL VÁZQUEZ CARNEIRO, sobre competencia desleal, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 13 mayo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de CERRAJERIA MANOLO SL, contra D. Luciano Y D. Paulino, Y DECLARO:

1.- Que son desleales los actos realizados por los demandados consistentes en haber procedido a realizar trabajos en acero inoxidable iguales a los que constituye el objeto social de Acinga.

2.- La cesación inmediata de esos actos desleales y la prohibición de que los mismos se vuelvan a producir.

3.- Declaro el cese de los demandados como administradores de la sociedad Acinga SL.

Asimismo CONDENO a D. Luciano Y D. Paulino a que satisfaga a la parte actora la cantidad de 16.291,16 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada."

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luciano, D. Paulino, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de noviembre para la deliberación de este recurso.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-De la prescripción y de la acumulación indebida de acciones así como incongruencia ultra petita.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Luciano y D. Paulino se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 240-10 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de esta ciudad que los condenó como administradores solidarios responsables por culpa del daño ocasionado a la entidad demandante y por competencia desleal. Argumentan a su favor en primer lugar la prescripción del art. 35 de la Ley de Competencia Desleal, una acumulación indebida de la acción de competencia desleal y la no reclamación de indemnización por la vía del art. 1101 del C. Civil.

La parte apelada Cerrajería Manolo S.L. se opone al Recurso alegando en cuanto a lo primero cuestión nueva y en cuanto a lo segundo que se trata de una compleja argumentación sobre la acción ejercitada que silencia que también se ha ejercitado la acción que nace del art. 65 de la LSRL aplicable al caso de autos por estar vigente en dicho momento.

El primer motivo de recurso debe desestimarse porque como bien indica la parte apelada la alegación de prescripción ex art. 35 de la LCD es extemporánea y el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Tal pretensión se introduce por vez primera en el escrito de formalización de la apelación, con preclaro olvido de la doctrina jurisprudencial sentada en tal materia y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992, expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y en idéntico sentido, la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación.

La alegación tercera del recurso es realmente de difícil inteligencia y en todo caso ya la resolución a quo determina que se ejercitan dos acciones acumuladamente, tanto la de competencia desleal ex art. 5 de la LDC como también la del art. 65 de la LSRL en relación a los art. 133 y 135 de la LSA en ejercicio de la acción de responsabilidad individual de los administradores, por lo que se peticiona la correspondiente demanda indemnizatoria que fija en una cuantía determinada la sentencia de instancia. No acertamos a ver la concurrencia de incongruencia alguna ni de inválida constitución de la litis.

Segundo.-Improcedencia de la acción de cesación de los administradores.- Admisión extemporánea de la prueba documental y error en su valoración.- Se fundan para ello los apelantes en que no se ha seguido el cauce previsto en los art. 69 de la LSRL ni el art. 133 y 134 de la LSA, esto es convocatoria de la Junta general para que decidiese sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad individual y la cesación en el cargo.

Tampoco puede ser atendida dicha pretensión en la medida que en el caso de autos no se está ejercitando la acción social de responsabilidad ex art. 134 de la LSA sino la individual por parte del socio en los términos del art. 133 al que se remite el art. 69 de la LSRL y en particular cuyo art. 65 también prevé que "Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General.

2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior."

En segundo lugar se alega la admisión extemporánea de la prueba documental con motivo de la celebración de la vista para el juicio al amparo del art. 270 y 272 de la LEC que les dejó en completa indefensión porque se trataba de una impresión de la página de Facebook que pudo haberla obtenido antes del día de la vista 4 de mayo de 2011 si es así que dichas fotos son de 5 de abril anterior formulando protesta contra su admisión.

Con independencia de que el documento en cuestión se encontraba en el supuesto del art. 270.1.2 de la LEC porque es posterior a la fecha de la audiencia previa, es lo cierto que además la parte ahora apelante no sólo debió formular protesta sino recurrir en reposición (la protesta es propia del juicio verbal, que no del ordinario sobre la admisión de la prueba, ex art.285 de la LEC) la decisión de la juzgadora a quo y con mención de la disposición infringida por lo que en los términos del art. 459 de la LEC lo que resulta ahora es la alegación extemporánea.

Por lo que respecta a la valoración de dicha documental consistente en los trabajos que la empresa DIE-Enxeñería Gabinete Técnico colgó en la web atribuyéndosele la realización de trabajos de acero, la realización de trabajos de forma continua para los clientes de Acinga S.L. bajo esta razón social y que hace publicidad del mismo catálogo que mercantil de la que forma parte el socio actor, añaden los apelantes que pone de manifiesto que la prueba documental además de sorpresiva es dudosa y de escaso valor porque no acredita el modo de obtención, ni que hayan sido los ahora apelantes los que colgaron su contenido en la web.

Tampoco dicho motivo de recurso puede ser acogido puesto que no llega a afirmarse en ningún momento la falta de certeza del contenido de dicho documento en cuanto a su contenido, ni, por otra parte que constando como consta que los demandados utilizaban dicha empresa para desempeñar la actividad simultánea de desarrollo del objeto social con Acinga S.L. no autorizada por los Estatutos, bien pudieron destruir dicha apariencia -que además se conjuga con el resto de la prueba practicada según la valoración que realiza la juzgadora a quo, por tanto no solo en ellos se funda la condena- a través de la solicitud de nueva prueba como diligencia final, que aun denegándose eventualmente abriría la puerta a la prueba en segunda instancia por la vía del art. 364 de la LEC. Del mismo modo no consta acreditado en forma alguna que los hoy apelantes administradores demandados, efectuasen alguna solicitud de modificación de la publicidad de unos datos y números de teléfono que imputándoseles a ellos no son los correctos.

Tercero.-Inexistencia de actos de concurrencia.-Error en la valoración de la prueba.- En este caso los apelantes entiende que no existen prueba sino solo indicios de que por su parte hubieran realizado trabajos de forma continua para los clientes de la empresa de la actora.

Se cuestiona en primer lugar que se haya obviado por la juzgadora a quo el testimonio del representante legal de la actora en relación a la pericial del auditor Sr. Obdulio las que revelan que durante el ejercicio de 2007 las ventas realizadas a Cerrajería Manolo S.L. supusieron el 53,79% del total de las ventas de Acinga y la realzadas a Pucomauto S.L. el 32,38% del total de ventas en el ejercicio de 2008 supusieron un 32,23% y un 6,85% respectivamente cada una de ellas sin embargo en el ejercicio de 2009 no aparece reflejado importe alguno de estas sociedades. El total de compras de Acinga S.L a Cerrajería Manolo S.L. es del 54,67% en 2007, 37,92% en 2008 y 60% en 2009. También aceptó dicho representante que la maquinaria con la que trabajaba Acinga S.L pertenecía a cerrajería Manolo SL. En cuyo local quedó una vez que dejó la nave que le tenía arrendada. Declara también que renunció al cargo de administrador de Acinga S.L. sin que explique los motivos.

El tribunal comparte con la juzgadora a quo la valoración de la prueba en el sentido que efectivamente por un lado existían una íntima conexión entre la entidad actora y Acinga S.L., cruzándose durante años relaciones comerciales, ítem más hallándose expresamente autorizado el Sr. D. Carlos Francisco administrador de Acinga S.L. y de Cerrajería Manolo S.L a la realización de actos concurrentes, lo que no cabe decir de los codemandados, respecto de los cuales se realiza un análisis de qué actos se consideran de competencia desleal. Es claro que el libre ejercicio de la competencia en el mercado comportará el daño a otro competidor porque a la postre será perdedor en esa lid concurrencial quien vea la clientela desviada en favor de su oponente; ese es, en definitiva, el objetivo de la actividad empresarial en concurrencia. Pero en tanto ello se lleve a cabo con medios no reprobables, el ordenamiento jurídico no pone tacha de ilicitud ni a la actividad ni a los resultados obtenidos a costa del competidor. No es el perjuicio del oponente lo que en sí decide la ilicitud de la competencia, sino que ésta se ayude o sirva de maniobras desleales del competidor, que, en última instancia, encierran una contravención a las normas de la buena fe y de buena práctica comercial que rigen en las relaciones entre competidores o entre proveedores y clientes. Tal es el sentido de la cláusula general contenida en el art. 5 L 3/1991 de 10 enero cuando dice que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Añaden los recurrentes que por lo que hace al impacto de la crisis económica en la buena marcha de la mercantil Acinga SL téngase en cuentas que el período de tiempo a que se alude en la sentencia de instancia es 2009 y 2010, y que ello no impide que no obstante las conclusiones al respecto del informe Don. Obdulio según lo que el sector de la construcción junto con el inmobiliario representen el 36% de los concursos de acreedores en España durante el primer semestre de 2010 no aporta nada nuevo en relación a las conclusiones de la sentencia de instancia toda vez que se trata efectivamente de un hecho notorio pero que no releva en modo alguno de descender al terreno de lo que ha de probarse en contrario de lo allí afirmado, esto es, de cómo repercutió esta crisis en Acinga S.L. concretamente.

Desde luego la afirmación de que ha sido la propia actuación de la demandante la que disminuyendo las compras a Acinga SL la asfixió provocando el abandono de las instalaciones de su sociedad, exigiéndole rentas atrasadas e impidiéndole el uso de la maquinaria y que por el contrario no está probado que DIE tenga maquinaria para poder desempeñar una actividad concurrencial con ella cuyo valor se estima ya en 30 millones de pesetas, no convencen a la Sala para desvirtuar lo dicho en la recurrida de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En efecto, no basta con afirmar que Cerrajería Manolo S.L. asfixió a Acinga S.L. debe probarse pericialmente cuando menos, del mismo modo que la necesidad de que Die tenga haya adquirido o no maquinaria para poder concurrir con la actora es algo irrelevante porque del mismo modo que se afirma que Acinga S.L. la alquilaba a la actora lo mismo cabría decir en su caso, frente a ello la valoración de la prueba testifical, documental y pericial.

La circunstancia de que los demandados hubieran arrendado una nave a D. Constantino, de donde se le ha visto salir y llevar material al menos durante ocho días en el mes de marzo y abril de 2010 según el informe del detective que se acompaña a la demanda, que conduzcan una furgoneta de la empresa, y al menos hayan acudido a dos viviendas corroboran la versión de la entidad actora sobre actividades concurrenciales. Por otro lado el resto de los actos de concurrencia, particularmente la facilidad con la que D. Paulino pudo integrase en la empresa de su hermano precisamente por la relación de parentesco que le unía con él, tan es así que era el teléfono que utilizan los clientes de Acinga SL para contactar con ellos explicándoles que habían pasado a ser DIE -como reveló el representante de Vialmar en una manifestación no sospechosa de parcialidad-; y finalmente que el catálogo de mercancía que ofertaba esta empresa era de acero igual que el de empresa de la entidad actora, implica que se hallasen incursos en el art. 5 de la LCD de 1991, así como que se dejó de facturar para Acinga S.L. a favor de esa otra nueva empresa como puso de manifiesto el informe pericial para el año 2009. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 16 de abril de 2008 y 17 de abril de 2009 señalan que "(.) para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad (artículo 5 LCD ) hacia ese tipo de actuaciones (captación de la clientela) hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores".

Los hechos de que se dejan circunstanciados en este fundamento y con más detalle en la resolución a quo ponen de manifiesto como los administradores de la sociedad actúan prevaliéndose de condición de administrador a fin de llevar a término para DIE los contratos en actividad concurrente de aquella sociedad que gestionaban cuando no estaban autorizados para ello y, naturalmente, en su interés. Dicho de otro modo, aprovecha la inercia y conocimiento proporcionado desde la actividad prenegocial mantenida en nombre de una sociedad para, después, orientarla en provecho final de otra diversa y competidora. Y ello sin el esfuerzo mínimo que impone toda actividad concurrencias, como se desprende notoriamente del hecho de que efectuaron contratos con ellos y es que, dado el modo de proceder, no se hacía ya necesario como se evidencia asimismo de la entrega a unos y a otros de diversa mercancía desde la nave alquilada. En términos de la sentencia de 1 de junio de 2.010 "no nos encontramos, pues, ante un caso en el que un socio o trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra", sino ante un comportamiento contrario al estándar establecido en el artículo 5, en cuanto implica un aprovechamiento de los medios, organización y, al fin, esfuerzos del empleador, ejemplo de práctica desleal apta para falsear el mercado, cuyo funcionamiento está regido por el principio de libre competencia a impulsos de los méritos de cada uno y la eficiencia de las propias prestaciones.

Cuarto.-Valoración de los daños y perjuicios.- Aún habiéndose acogido por la juzgadora a quo el dictamen de su perito en el sentido de que la empresa arroja un déficit de 9.387,55 € que la sociedad no es viable y que se encuentra enfrentado el 50% del capital social, y estableciera la valoración de 32.582,32 € por ser este el valora aceptado por ambas partes en septiembre de 2009 cuando los demandados estaban dispuestos a vender sus participaciones sociales. Este valor no puede ser aceptado porque dicho valor aceptado en 2009 todavía no había finalizado el ejercicio y no se recogían ni preveían las pérdidas del cuarto trimestre, y del año 2010 que coincide con la ausencia de ventas de Acinga S.L. a la demandante, además de que el demandante no había acudido a la notaría para la compra de las participaciones a pesar de haber quedado en ello con lo cual es claro que no aceptaba este valor según su comportamiento.

Tampoco dicho motivo puede ser acogido toda vez que los apelantes no destruyen la afirmación de la instancia en el sentido de que no obstante ser ahora inviable la empresa y estar de baja fiscal, lo cierto es que la juzgadora a quo entendió que a la fecha en que se realizaron actos concurrenciales la empresa era viable y por tanto se intentó llegar a una solución con la venta de las participaciones sociales, que los ahora apelantes habían aceptado por lo que se está en el caso de mantener dicha valoración sobre la que, por cierto insistían como válida en la contestación a la demanda y que no obstante, sin argumentar el cambio de criterio, ahora rechazan.

Quinto.-Costas.- Recurren asimismo los apelantes que no debió hacerse la imposición de costas en la primera instancia en los términos del art. 394 de la LEC toda vez que peticionándose 147.790,97 € en concepto de indemnización sólo se han concedido 16.291,16 € luego la estimación de la demanda ha sido parcial. Por su parte la demandante entendía que ha había realizado un pedimento subsidiario a fin de que o bien no se hiciera declaración sobre fijación de indemnización dejándose para un pleito posterior su fijación o bien que se declarase por el juzgador la que era pertinente, como así fue.

Como hemos visto la sentencia recurrida fija una cantidad por el concepto indemnizatorio muy inferior a la solicitada como pedimento principal, y ello no puede entenderse que implique una estimación íntegra de la petición subsidiaria, aunque formalmente así lo parezca. En efecto, esta misma Sección ya en sentencia de 17 noviembre 2005 y 23 de noviembre de 2006, señalaba que ".............., cual exige el art. 399 de la LEC al exigir que en la demanda se fijará con claridad y precisión lo que se pide, determinando de este modo que la contraparte sepa contra qué ha de articular su oposición, y alJuez sobre lo qué ha de resolver para ser congruente. Como establece al STS de 13 de febrero de 1999 "ya dijo laS de 24 mayo de 1982 y 2 de junio de 2004, tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido(S 13 de octubre de 1910), y que para cumplir con este requisito formal basta que con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de los solicitado(S 7 de julio de 1924); asimismo el defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, y así lo han expresado las sentencias antiguas de 13 de octubre de 1910 y 7 de julio de 1924 ; la más moderna de 24 de mayo de 1982 y la reciente de 13 de febrero de 1999 ."

Esta falta no tanto de claridad, pero sí de precisión, debe predicarse de aquellas demandas en las que ejercitándose una acción de condena al pago de una cantidad de dinero determinable, no se fije dicha cuantía de forma expresa en la misma, ¿de qué cuánto y de qué se defiende el demandado? ¿Puede pensar en allanarse?

Pero tal infracción vulnera especialmente, en la nueva regulación de la LEC, lo dispuesto en el art. 219 LEC que en su apartado primero señala que no podrá limitarse la demanda, en estos casos, a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando expresamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Con la nueva redacción del citado precepto la Ley pretende evitar, de forma tajante, el indebido uso que se venía haciendo del antiguo art. 360 LEC de 1881 respecto de la posibilidad de determinar la cantidad en ejecución de sentencia, llegando a convertir ésta en un segundo proceso declarativo.

Ahora se exige la cuantificación expresa del importe en la demanda. Ello, a sensu contrario, impide que la fijación se pretenda en sentencia en virtud del resultado de una prueba pericial, sin previamente concretar el importe en la demanda. La Ley prohíbe claramente las sentencias con reserva de liquidación para ejecución de sentencia, pero además debe entenderse también proscrita la hipótesis, por no acomodarse a las normas y principios procesales (congruencia o teoría general de la prueba) de la Ley adjetiva. La única libertad que concede la Ley al demandante es que, si no pudiera establecer el importe exacto de la condena, fije claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de tal modo que la cantidad exacta se obtenga con el ejercicio de una pura operación aritmética. Bases que tampoco constan en la demanda. En esta línea, y en relación con la congruencia de la sentencia, el art. 209.4 LEC exige que en la misma se determinará la cantidad objeto de la condena, sin posibilidad de que pueda reservarse su liquidación para ejecución de sentencia.

Refuerza la exigencia anterior la posibilidad que ofrece el apartado tercero del art. 219 LEC que permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. (...)

Esa problemática y preocupación bajo la LEC de 1881 se recoge ahora de forma expresa en el art. 219 LEC de forma que además de impedir, con carácter general, las sentencias con reserva de liquidación, se exija de forma concreta la de expresar la cuantía que se reclama en la demanda. (...)

La prueba debe versar sobre los hechos introducidos por las partes en el proceso mediante su oportuna alegación. El objeto de la prueba se concreta en los hechos alegados por las partes, pretendidamente incluidos dentro del supuesto previsto en la norma legal cuya aplicación se solicita al Tribunal, debiendo reunir unos requisitos mínimos: ser aportados por las partes; guardar relación con la tutela que se pretende obtener en el proceso; y debe tratarse de hechos controvertidos, es decir, sobre los que no existe acuerdo entre las partes (art. 281 LEC ). Por lo tanto la prueba tiene como finalidad provocar la convicción del Tribunal sobre la certeza de unos hechos previamente alegados por las partes, pero nunca la introducción "ex novo" de datos de hecho sin previa alegación, como ocurre en supuestos como el presente en que no se concreta la cuantía de la cantidad a reintegrar que se pretenden sino que sin pronunciarse sobre los mismos, su reclamación se posterga por la actora a lo que pueda resultar de una prueba pericial a lo largo del proceso.

En suma, que el proceso civil va encaminado a la prueba de los hechos alegados que tienen un determinado encaje en la norma jurídica, pero NO constituye un medio de investigación de los mismos a través de las actuaciones judiciales. Es más, tan es así que la parte actora ha demostrado que conocía, al menos en parte, la cuantía de los importes dispuestos a favor del administrador demandado, y en otro caso podía haberlo averiguado consultando las cuentas de la sociedad, en fin, ejercitando el derecho de información o bien por la vía de las Diligencias preliminares del juicio. Lo que resulta inadmisible a la Sala es enfrentar a la parte demandada a una pretensión indeterminada al menos parcialmente (sobre la cuantía reclamada) cuando podía haberse cifrado claramente en la demanda.

Por los motivos expuestos se considera que la pretensión de reintegro de una cantidad indeterminada al patrimonio social estaba avocada desde un inicio a su desestimación al vulnerar la exigencia de determinación que expresa el art. 219 LEC , afectando a la congruencia de la sentencia así como al derecho de defensa de la parte demandada en la forma manifestada en los párrafos anteriores, y, en fin constituye un medio para obtener siempre un pronunciamiento favorable íntegro con estimación y vencimiento en costas, de modo tal que si se perdiera aquéllas no importarían más que las correspondientes a la cuantía indeterminada. Por otra parte erigir al perito que se designase, sin más, en árbitro de la cantidad que debe ser objeto de condena, e imponer su criterio a la juzgadora, rebasa los límites del Art. 117 de la CE .

Ello conlleva la estimación del recurso de la parte demandada sobre este pronunciamiento, y la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.";

Pues bien, esto mismo es lo que acontecía con el pedimento subsidiario de la demanda, es decir que se desconocía en puridad lo que se peticionaba, aunque en el caso sí se había establecido un límite en el pedimento principal que determinaba la inexistencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, sin embargo no puede amparar la imposición de costas a los demandados por el criterio del vencimiento objetivo según lo expuesto, aparte de que sería algo tan sencillo de incorporar a cualquier demanda para que, aun concediéndose parte de lo pedido ello implicara en todo caso el vencimiento objetivo sólo con añadir que el juez pueda elegir la cantidad que dentro de un máximo puede conceder.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey


FALLAMOS


 
Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Luciano y D. Paulino representados por la Procuradora D.ª María del Carmen Vidal Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 240/10 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Pontevedra la debemos revocar y revocamos en el sentido de no hacer imposición de las costas de primera instancia ni las de esta alzada

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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