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Sentencia T.S. 109/2012 (Sala 1) de 13 de marzo


 RESUMEN:

Contrato de obra: Resolución a instancia del comitente por abandono de la obra y quiebra del contratista. Condena del contratista a pagar todas las cantidades previstas en el contrato para tal caso. Cláusula penal: Función acumulativa y no sustitutoria de indemnización de daños y perjuicios. Sociedades anónimas: Responsabilidad de los administradores. Incurren en ella si, producido el desequilibrio patrimonial, pasa el plazo sin que cumplan sus deberes legales y la solicitud tardía de quiebra voluntaria no los exonera.

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil demandante GRUPO SOPE S.L., representada ante esta Sala por la procuradora D.ª Fuencisla Martínez Mínguez, contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2008 por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 315/06 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 777/03 del Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, sobre reclamación de cantidad y responsabilidad de administradores. Ha sido parte recurrida el demandado D. Luis Pedro, representado ante esta Sala por el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, y no ha comparecido ante esta Sala la compañía mercantil codemandada Planificación y Producción S.L.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—El 1 de julio de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil GRUPO SOPE S.L. contra la compañía mercantil PLANIFICACIÓN Y PRODUCCIÓN S.L. y su administrador D. Luis Pedro solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados "solidariamente al pago de la cantidad de 319.091,24 euros, a que asciende el coste de los daños y perjuicios causados y del lucro cesante, más los intereses de dicha suma, así como al abono de todas las costas que se causen en este pleito"

Segundo.—Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 777/03 de juicio ordinario, y emplazados los demandados, el comisario de la quiebra de la compañía mercantil PLANIFICACIÓN Y PRODUCCIÓN S.L. presentó escrito pidiendo se tuviera por atendido el emplazamiento, pero sin contestar a la demanda; y D. Luis Pedro compareció y contestó a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva por no haber incurrido en responsabilidad, oponiéndose a la reclamación de cantidad también por no haber habido incumplimiento de dicha sociedad y solicitando se dictara auto admitiendo "la excepción procesal planteada" o, de no ser así, se dictara sentencia declarando no haber lugar a la pretensión de la demanda, con expresa condena en costas a la demandante por su temeridad y mala fe en ambos casos.

Tercero.—Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 19 de julio de 2005 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por GRUPO SOPE S.L. con el Procurador D.ª FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, y asistida del letrado D. MIGUEL ANGEL FORTEZA GIL contra la mercantil PLANIFICACIÓN Y PRODUCCIÓN SL sin representación procesal ni asistencia técnica, D. Luis Pedro con el Procurador D. IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA y abogado D. VICTOR VILLAR MARTINEZ debo condenar solidariamente a los demandados al abono a la actora de la suma de 272.831,24 euros, intereses y costas."

Cuarto.—El siguiente día 29 se dictó auto, a petición del codemandado D. Luis Pedro, aclarando la sentencia "en el sentido de no condenar ni en intereses ni en costas a los demandados".

Quinto.—Interpuesto por el demandado D. Luis Pedro contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 315/06 de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 8 de abril de 2008 con el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro, contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2005 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 63 de Madrid en los autos al que el presente rollo se contrae, por lo que debemos condenar a PLANIFICACIÓN Y REPRODUCCIÓN S.L., al abono de la cantidad de 156.643.-€, a GRUPO SOPE S.L.., así como a la cantidad de 9.054,91.-€ que serán devueltos a la demandada si se acredita que la obra realizada no adolece de defecto alguno, absolviendo a D. Luis Pedro, sin hacer expresa condena con las costas de esta alzada."

Sexto.—El 23 de mayo siguiente, a petición del demandado-apelante D. Luis Pedro, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "Que procede la aclaración y complemento de la sentencia de fecha 8 de abril de 2008 dictada por esta Sección en el rollo n.º 315/06 , solicitada por la representación procesal de D. Luis Pedro en el sentido de no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia".

Séptimo.—Anunciado por la parte demandante recurso de casación contra la sentencia de apelación así aclarada, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante dos motivos: el primero por infracción de los arts. 1124, 1152, 1088, 1089, 1091, 1101 y siguientes del CC y el segundo por infracción del art. 262.5 LSA al que remite el art. 69.1 LSRL.

Octavo.—Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes mencionadas como tales en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 9 de diciembre de 2009, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando se declarase no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, y aportando copias de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de una sentencia de apelación en juicio cambiario y de resoluciones de archivo de las correspondientes actuaciones de apelación y de recepción en el Juzgado de las actuaciones de primera instancia.

Noveno.—La parte recurrente presentó escrito interesando la inadmisión de todos los documentos presentados con el escrito de oposición.

Décimo.—- Por providencia de 2 de noviembre de 2001 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre las consecuencias de la resolución de un contrato de obra por quiebra de la sociedad contratista, con abandono de la obra por ella, tanto para la sociedad contratista como para su administrador único.

Interpuesta la demanda por la compañía mercantil dueña de la obra, Grupo Sope S.L. (en adelante Sope) contra la compañía mercantil contratista, Planificación y Producción S.L. (en adelante Planificación) y su administrador y socio único D. Luis Pedro pidiendo su condena solidaria al pago de 319.091'24 euros, la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, los condenó solidariamente a pagar a la demandante la cantidad de 273.831'24 euros. Fundamentos de este fallo fueron los siguientes: 1) El 29 de junio de 2001 la demandante Sope celebró con la demandada Planificación un contrato de obra a precio alzado para la construcción de un edificio en un solar de la demandante, asumiendo la demandada la construcción a su riesgo y ventura por el precio cierto de 1.252.431'53 euros en el plazo de 16 meses a partir del 1 de agosto de 2002, de modo que la obra habría de finalizar el 30 de noviembre de 2003; 2) después de comenzada la obra, Planificación propuso a Sope, el 21 de enero de 2003, rescindir el contrato de mutuo acuerdo y que Sope celebrase un contrato idéntico con otra empresa; 3) al no aceptar Sope esta propuesta, Planificación, ya en situación de insolvencia, abandonó las obras los días 5 y 6 de febrero por más de quince días; 4) Sope decidió entonces resolver el contrato mediante carta de 7 de marzo de 2003; 5) en abril de 2003 Planificación presentó demanda de quiebra voluntaria, que posteriormente resultó archivada; 6) habiéndose resuelto válidamente el contrato, procedía su liquidación conforme a lo pactado en su estipulación 13.ª; 7) procedía el pago a la demandante de 9.054'91 euros en concepto de 5% de retención sobre lo construido, valorado en 181.098'20 euros, "que será devuelta a la parte actora si la obra que se realizó se acredita que no adolece de defecto constructivo alguno"; 8) también era procedente la cantidad de 107.133'33 euros en concepto de 10% por deducción del importe de las obras pendientes; 9) no procedía indemnización por lucro cesante, al no haberse acreditado que las viviendas, locales y plazas de garaje estuviera destinadas al arrendamiento; 10) sí procedía en cambio la cantidad de 156.643 euros por la diferencia entre el precio contratado para la obra pendiente y el que hubo de pagar la demandante a una tercera empresa que terminó la obra; 11) la resolución del contrato por la demandante se ajustaba a dos de las causas previstas en la estipulación 16.ª del contrato, la A-b), quiebra técnica de la contratista, y la A-4), abandono de la obra por más de 15 días; 12) conforme al art. 262.5 LSA de 1989, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Concursal, procedía condenar solidariamente al codemandado Sr. Luis Pedro a pagar dichas cantidades, ya que no convocó junta general ni pidió la disolución judicial de Planificación pese a concurrir la causa 4.ª del art. 260. 1 de la misma ley, pues la situación de insolvencia se daba ya en el ejercicio de 2002 y las aportaciones económicas del Sr. Luis Pedro a la sociedad no habían sido relevantes en relación con las pérdidas acumuladas, cifrándose en 1.093.014'36 euros los resultados negativos del ejercicio de 2001.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por el codemandado Sr. Luis Pedro, el tribunal de segunda instancia, estimando el recurso, revocó parcialmente la sentencia apelada para, en su lugar, absolver de la demanda a dicho apelante y reducir el importe de la condena de la codemandada Planificación únicamente a las cantidades de 9.054'91 euros y 156.643 euros, suprimiendo por tanto la de 107.133'33 euros. Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1) El impago por la demandante de dos letras de cambio correspondientes a certificaciones de obra ya realizada, y su consiguiente condena en juicio ejecutivo, no impedían a Sope instar la resolución del contrato de obra conforme a lo expresamente pactado en el mismo, ya que dicho impago fue decidido por Sope después de conocer la quiebra técnica de la contratista y después del abandono de la obra por esta; 2) no obstante, la indemnización de 272.831'24 euros era "exagerada" teniendo en cuenta que la facturación por obra realizada ascendía a 181.098 euros y los pagos hechos por Sope a 123.069 euros; 3) por tanto, procedía dejar sin efecto la cantidad de 107.133'33 euros en concepto de 10% del importe de las obras pendientes, pues entrañaba "una clara duplicidad" con la de 156.643 euros en concepto de diferencia entre obra pendiente según presupuesto y precio de su ejecución por otra empresa; 4) además, "[d]e hecho, si dicho contrato se considera resuelto no procede el pago de ninguna indemnización que pueda devenir de las cláusulas en él pactadas"; 5) en cuanto a la responsabilidad del codemandado Sr. Luis Pedro, no procedía declararla, porque si bien la sociedad de la que era administrador único había tenido pérdidas por 522.398'34 euros en el año 2001, dicho codemandado hizo diversas aportaciones intentando evitar la quiebra y, tras ascender las pérdidas en 2002 a 1.093.054'36 euros, decidió presentar solicitud de quiebra voluntaria el 10 de abril de 2003, la cual quedó sin efecto en virtud de auto de 30 de septiembre de 2004 sin haberse apreciado responsabilidad alguna de dicho administrador; 6) de lo anterior se deriva que el codemandado Sr. Luis Pedro, "quizás con cierto retraso, cumplió con lo que prevé la Ley de Sociedades Anónimas"; 7) el hecho de que inyectara capital en la empresa, así como el de abonar las letras devueltas por la demandante, "demuestra su interés por cumplir con las obligaciones con sus acreedores", a todo lo cual se unía "el que se archivara el procedimiento de quiebra instado por él mismo por no concurrir los posibles acreedores".

Contra la sentencia de apelación, la demandante Sope ha interpuesto recurso de casación articulado en dos motivos.

Segundo.—Antes de examinar los motivos de casación debe resolverse sobre los documentos aportados por el codemandado- recurrido con su escrito de oposición al recurso, consistentes en copia simple de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 30 de abril de 2002, fotocopia de una sentencia de apelación dictada el 12 de mayo de 2005 y copias de una resolución de archivo de actuaciones de apelación y de otra de recepción por el Juzgado de las actuaciones de primera instancia.

La parte recurrente se ha opuesto a la admisión de ambos documentos invocando los arts. 270, 271.2 y 273 LEC, alegando que la escritura de préstamo hipotecario, dada su fecha, pudo haberse aportado con la contestación a la demanda o en el acto de la audiencia previa y, finalmente, negándoles toda relevancia para decidir sobre las cuestiones litigiosas.

Pues bien, tiene razón la parte recurrida al oponerse a la admisión de dichos documentos porque, siendo de por sí legalmente excepcional la posibilidad de presentar documentos en momento no inicial del proceso ("El Tribunal... sólo admitirá...", art.. 270. 1 LEC), resulta que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se otorgó antes incluso de presentarse la demanda, habiéndola podido presentar por tanto el hoy recurrido con su contestación a la demanda o en el acto de la audiencia previa, y la sentencia de apelación, dictada en un recurso en el que fue apelante el hoy recurrido, es de fecha anterior a la sentencia de primera instancia del presente litigio, por lo que en cualquier caso pudo ser aportada, o ser intentada su aportación, tanto en la primera instancia como, desde luego, con el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por el hoy recurrido, como prevé el art. 460 LEC.

En consecuencia dichos documentos, de los que los relativos a archivo y recepción de actuaciones carecen de relevancia alguna, no podrán ser valorados por esta Sala y habrán de ser devueltos a la parte que los ha presentado, como dispone el art. 272 LEC.

Tercero.—Entrando a examinar ya los motivos del recurso, el primero se funda en infracción de los arts. 1124, 1152, 1088, 1089, 1101 y siguientes del CC e impugna la sentencia de apelación por haber considerado "exagerada" la indemnización resultante de lo estipulado libremente por las partes en la cláusula 16.ª del contrato litigioso y acordada en consecuencia por la sentencia de primera instancia aplicando el art. 1091 CC. Según el desarrollo argumental del motivo, dicha cláusula lleva a cabo "un reparto equitativo de derechos y obligaciones para ambas partes, regulándose las causas de resolución y sus efectos para la propiedad y el contratista". Por eso, producida la causa de resolución establecida en el apd. A-d) de dicha cláusula, era procedente llevar a cabo las operaciones previstas por ambas partes para esa situación, esto es, la liquidación en los términos acordados, y si bien la parte recurrente no pretende ya todo lo pedido en su demanda, sí considera procedente "el total reconocido por el juez de instancia" (entiéndase el de primera instancia) porque ambas partes incorporaron una disposición negocial que consistía precisamente en gravar económicamente el incumplimiento mediante una cláusula penal con "función coercitiva de garantía" de cumplimiento, siendo exigible por tanto además de la indemnización de los daños y perjuicios y no como sustitutiva de la indemnización.

Para resolver el motivo así planteado conviene reseñar que la estipulación 16.ª del contrato litigioso permitía a cualquiera de las partes resolverlo por unos determinados motivos, distintos según se instara la resolución por la propiedad o por el contratista. Como motivos de resolución a instancia de la propiedad (apdo. A de la estipulación) se establecían, entre otros, "la suspensión de pagos, quiebra, disolución o extinción de la empresa constructora que interviene como contratista" (subapartado b), "la suspensión o paralización definitiva de las obras, o temporal por un plazo superior a quince días consecutivos o veinte días alternos, por causas imputables al contratista" (subapartado d) y "[e]l abandono de las obras por el contratista durante un plazo superior a quince días, sin causa justificada" (subapartado h). Y como consecuencia de la resolución del contrato por causas imputables al contratista se preveía, además de que el contratista dejara libre la obra en el plazo de un mes, "la liquidación de las obras realmente ejecutadas dentro de los quince días siguientes a la resolución y al saldo resultante de la misma se le deducirá:

- Un cinco por ciento (5%) en concepto de retención, el cual se devolverá al cabo de un año, si la obra no adolece de defecto constructivo alguno.

- Un diez por ciento (10%) del importe de las obras pendientes de ejecución del presupuesto económico ofertado por el contratista.

- La indemnización de daños y perjuicios a que hubiese lugar".

Pues bien, a la vista de dicho contenido contractual el motivo debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) La posibilidad de que las partes contratantes acuerden libremente que el contrato se resuelva por determinadas causas no solo debe considerarse amparada legalmente en el art. 1255 CC sino que, además, ha sido expresamente admitida por la jurisprudencia (SSTS 14-10-08 y 30-04-10 en recs. 1649/02 y 677/06 respectivamente).

2.ª) Por tanto lo estipulado tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, como dispone el art. 1091 CC, tanto respecto de las causas de resolución como de las consecuencias de la resolución.

3.ª) De ahí que no puedan compartirse los razonamientos de la sentencia impugnada acerca de lo "exagerada" de la cantidad resultante de aplicar lo pactado y de que "si dicho contrato se considera resuelto no procede el pago de ninguna indemnización que pueda devenir de las cláusulas en él pactadas". Antes bien, precisamente porque el contrato se consideró bien resuelto a instancia de la hoy recurrente por concurrir causas expresamente pactadas e imputables al contratista, la indemnización procedente era la también pactada para este caso.

4.ª) Tampoco se aprecia la "clara duplicidad" en que se funda la sentencia recurrida para restar de la condena el 10% del presupuesto de la obra pendiente. El texto de la estipulación no deja lugar a dudas de que este porcentaje era una pena en sentido estricto, que conforme al párrafo primero del art. 1152 CC no sustituía a la indemnización de daños y perjuicios precisamente porque se había pactado otra cosa, al separarse explícitamente en el contrato ese porcentaje de la indemnización, con una función acumulativa que, cierto que como excepcional pero también como rigurosamente aplicable cuando se haya pactado, es admitida por la jurisprudencia (SSTS 13-2-08 y 12-1-99, entre otras).

5.ª) La solución que aplica la sentencia impugnada acaba siendo poco coherente, porque si el 10% del presupuesto de las obras pendientes sustituyese a la indemnización al dueño de la obra por haber tenido que terminarla mediante otro contratista, lo coherente habría sido aplicar la pena (107.133'33 euros) aunque su importe fuese inferior a los daños y perjuicios (156.643 euros), y no a la inversa.

Cuarto.—El motivo segundo y último del recurso se funda en infracción del art. 262.5 LSA de 1989, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Concursal de 2003, dada la remisión contenida en el art. 69.1 LSRL de 1995.

Según su desarrollo argumental, el art. 260.5 LSA, equivalente al art. 105.5 LSRL, establece de forma objetiva la responsabilidad de los administradores que incumplan su obligación de convocar junta general o instar la disolución judicial, y la jurisprudencia ha recalcado esa objetividad, ajena a la necesidad de reproche culpabilístico al administrador. Por eso, siendo un hecho incontrovertido que en 2001 la sociedad codemandada presentó pérdidas por importe de 522.398'34 euros y en el año 2002 por importe de 1.093.014'36 euros, cuando su capital social tan solo era de 90.300 euros, ya solo con los datos de 2001 se cumpliría el supuesto contemplado en el ordinal 4.º del art. 260.1 LSA, sin que las supuestas aportaciones económicas del administrador un año después o el retraso con que, según la sentencia impugnada, cumplió sus obligaciones, pueda exonerarle de responsabilidad. Por último, a los razonamientos de la sentencia impugnada opone la parte recurrente los siguientes argumentos: a) El administrador demandado firmó el contrato de obra siendo ya conocedor de la situación caótica de la empresa; b) trató de engañar a la actora-recurrente proponiéndole la rescisión del contrato y que buscara otro contratista; c) cuando la sociedad codemandada abandonó la obra, la hoy recurrente se negó a pagar las últimas certificaciones, cursando a su banco las órdenes correspondientes, pero entonces el administrador codemandado pagó las letras a su propia sociedad para, así, constituirse en endosatario y reclamarle el pago a la hoy recurrente en juicio cambiario, evitando la oposición que esta habría podido plantear si la demandante hubiera sido la propia sociedad y no su administrador.

A este planteamiento responde el codemandado-recurrido en su escrito de oposición alegando, en esencia, lo siguiente: a) El 28 de febrero de 2002 se cerró el balance del año 2001 con unas pérdidas de 522.398'34 euros y unos " fondos propios negativos " de 347.410'97 euros; b) para paliar esta situación el hoy recurrido hizo, el 30 de abril de 2002, una aportac
 
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