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Sentencia A.P. Pontevedra 156/2012 de 29 de marzo


 RESUMEN:

Contratos mercantiles: Contrato de permuta financiera de tipos de interés. Resolución anticipada. El crédito restitutorio debe abarcar el coste por cancelación anticipada. Calificación de créditos. Créditos contra la masa. Siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso, el saldo resultante del "close -out netting " tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura. Estimación del recurso.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 47/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL N.º 28/11

Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 156

En Pontevedra, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Incidente Concursal n.º 28/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 47/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: PREFABRICADOS CASTELO, S.A.U. representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL FARIÑAS PENAS, y como parte apelada-demandada: D. Carlos Alberto, D. Alejandro y D. Cesar, como ADMINISTRADORES CONCURSALES y personados en esta alzada, NCG BANCO (ANTES NOVACAIXAGALICIA), representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO RIAL ABAD, BANKINTER S.A. representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS y defendido por el Letrado D. JOSE OCAMPO MARTÍNEZ, BANKIA, representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. RAMON GUTIÉRREZ DEL ÁLAMO, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por el Procurador D.ª M.ª JOSÉ GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. NICOLAS GONZÁLEZ CUELLAR SERRANO, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. LUIS GONZAGA DE LA CALLE VERGARA y BANCO SANTANDER, S.A., no personado en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ªMARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala. Formula Voto Particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha1 de Septiembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo en parte la demanda incidental promovidos a instancia de PREFABRICADOS CASTELO SAU representado por el procurador Sr./Sra. PEDRO SANJUAN y defendido por el Letrado Sr./Sra. JOSE MANUEL FARIÑA PENA, contra CAJA MADRID, BANKINTER, NOVACAIXAGALICIA, BANESTO, BBVA y BANCO SANTANDER y en consecuencia:

-declaro resuelto en interés del concurso con posterioridad al auto de declaración del concurso el contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad BBVA S.A. y del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.. El crédito restitutorio debe abarcar el coste por cancelación anticipada, es decir, la suma del valor actualizado (al momento del cierre, que será la fecha de esta resolución) de las liquidaciones pendientes de vencimiento.

-El crédito restitutorio por la resolución en fecha 17 de febrero de 2011 del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad NOVACAIXA GALICIA S.A. debe abarcar el coste por cancelación anticipada que asciende a la cantidad de 178.266,27 euros.

-El crédito restitutorio por la resolución en fecha 17 de febrero de 2011 del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 16 de junio de 2009 con la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID S.A. debe abarcar el coste por cancelación anticipada que asciende a la cantidad de 196.074,31 euros (según liquidación que se adjunta como documento 4, entendiendo como un error material el importe consignado en el suplico)

-El crédito restitutorio por la resolución en fecha 17 de febrero de 2011 del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad BANKINTER S.A. debe abarcar el coste por cancelación anticipada que asciende a la cantidad de 19.500 euros.

Los créditos restitutorios tendrán la consideración de créditos contra la masa del artículo 84 2 6.º de la LC.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguno de las partes."

Segundo.—Notificada dicha resolución a las partes, por PREFABRICADOS CASTELO S.A.U. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 1-3-2012 para la deliberación de este recurso.

Tercero.—En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—En virtud del precedente Recurso por la apelante la concursada Prefabricados Castelo SAU, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal n.º 28/11 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de esta ciudad respecto de la calificación de los créditos, procedentes de la liquidación y resolución de varios contratos de permuta financiera concertados con varias entidades bancarias, a los que reconoció la naturaleza de créditos contra la masa.

Afirma la apelante que la resolución a quo aplicó erróneamente el art. 16 del Real Decreto Ley n.º 5/05 de 11 de marzo a propósito del acuerdo de compensación contractual, y en lugar de declarar principalmente la improcedencia de calificar las indemnizaciones derivadas de las resoluciones de los contratos de permuta financiera como créditos contra la masa, debió hacerlo como créditos concursales, ya sea por su extinción al tratarse de obligaciones recíprocas de vencimiento al amparo del art. 64.4 de la LC o por su necesaria consideración como créditos concursales de conformidad con aquel precepto. Concluye suplicando que se declare la improcedencia de la indemnización con cargo a la masa y subsidiariamente se fije una indemnización más baja en uso de la facultad moderadora de la que puede hacer uso el tribunal.

Los administradores concursales no recurren la sentencia, ni la protestan inicialmente, sin embargo, la impugnan al dárseles el traslado de anterior recurso. Concluyen -después de un largo excurso, que por su redacción y contenido recuerda a un artículo doctrinal más que a la impugnación que dice formular- solicitando la resolución de los contratos de BBVA y Banesto con efecto de 17 de febrero de 2011 y que la resolución no produzca la obligación de indemnización alguna por la concursada.

NCG Banco se opone al recurso considerando que no cabe recurso sino hasta que se produzca la apelación contra la primera resolución apelable. En cuanto al fondo entiende que no procede revocar la calificación de crédito contra la masa, como resulta del Auto de 25 de febrero de 2011 y siendo así es aplicable el art. 84.2.6.º de la LC.

Bankinter S.A., y Banesto igualmente se han opuesto al recurso alegando que fue demandada por la concursada para acordar la resolución y los efectos de un contrato de Confirmación de Interest Rate Swap concertado el 15 de junio de 2009 en relación con el contrato marco de la misma fecha. Se acordó la resolución pero no así las consecuencias de los efectos de la misma, alcanzando como coste de la cancelación el importe de 19.500€ y la Sentencia de instancia consideró los créditos restitutorios como créditos contra la masa, al considerar que es una indemnización por resolución contractual en los términos del art. 62.4 y 84.2.6.º de la LC así como por el RD de 11 de julio de 2005 que aplica la sentencia de instancia.

Bankia S.A. se ha opuesto al recurso alegando que el recurso deviene inadmisible porque la Sentencia solo es recurrible con la formulación de la apelación más próxima que era la que abría la fase de liquidación y entretanto solo debía hacer constar la protesta. Solicita la desestimación del recurso en cuanto al fondo porque el art. 16.2 del Decreto-ley antes citado que remitía al art. 61.2 de la LC y al art. 62.4 a los casos de incumplimiento que no es el que nos ocupa, sino el de resolución en interés del concurso.

BBVA S.A.se opone igualmente y considera que no adoptó ninguna actitud abusiva toda vez que se opuso a la resolución únicamente porque no se le indicaba cuál iba a ser la calificación de su crédito, es más, no por haberse opuesto las liquidaciones en contra de la concursada fueron mayores sino que por el contrario decrecieron. El coste por vencimiento anticipado en los términos del art. 61.2 y 62.4 de la LC sólo puede entenderse como crédito contra la masa sin que quepa ponderación de ningún tipo.

Segundo.—De la inadmisibilidad del Recurso.- Sostienen alguna de las recurrentes, -de hecho han recurrido en su día la Diligencia de ordenación del Sr. Secretario de instancia que ha admitido el Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 en el presente incidente, y que ha sido resuelto por Decreto desestimatorio de diciembre de 2011, que en los términos del art. 197.3 de la LC no cabe interponer recurso contra dicha sentencia- sino únicamente formular protesta hasta que se abra la fase de liquidación como momento más próximo de apelación.

Dicha interpretación es correcta, efectivamente, y la reforma operada en la LC del dicho precepto (Ley 38/2011, de 11 de octubre) que entró en vigor el 1 de enero pasado, únicamente viene a clarificar, qué debe entenderse por apelación más próxima cuando expresa que:

"Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio";

Ha de esperarse pues a que se abra la fase de liquidación para poder reproducir su impugnación a la Sentencia dictada en el incidente . No obstante en nuestro Auto de 18 de mayo de 2011, dictado en el Rollo 89/11, ya aclarábamos cómo se debía interpretar dicha la formulación de dicha apelación a fin de evitar la coexistencia de "macro-acumulaciones" en un determinado estadio del procedimiento y señalábamos que

"Ahora bien, lo que la Ley exige en estos casos es que se formule, en tiempo y forma la oportuna protesta, requisito concurrente en este caso, aunque se demore la formulación del mismo al momento en que se dicte la resolución más próxima susceptible de apelación que, en este caso, es el auto que acuerda la apertura de la fase de liquidación, como se desprende del actual art. 98 LC , lo que tampoco se cuestiona.

Sentada así la posibilidad de llevar al conocimiento del órgano de apelación la misma cuestión que ha sido ya resuelta en el incidente concursal, se plantea un problema de interpretación acerca del concreto cauce procesal que debe seguirse a tal fin. La parte ahora apelante parece que se ha inclinado por hacerla valer a través del recurso contra la resolución apelable en cuanto apelación más próxima, incluso aunque no le sea desfavorable directamente, o dicho de otro modo, le sea sólo desfavorable indirectamente al cerrar la fase común del concurso y abrir la fase de liquidación sin haber resuelto de forma definitiva la correcta composición de la lista de acreedores, y por lo tanto, la correcta delimitación de la masa pasiva.

De lo actuado parece desprenderse que la mecánica procesal seguida en el Juzgado a quo pasa por considerar que se trata de una apelación diferida de forma que, una vez que se llega al estado procesal de dictarse la resolución que sirve de vehículo al planteamiento diferido de incidentes resueltos en la fase común que al momento de resolverse no tenían acceso al recurso de apelación, se abre la posibilidad de impugnar las resoluciones que han puesto fin a tales incidentes, siempre que fueran protestadas oportunamente, tramitándose cada recurso de apelación de forma autónoma en cada incidente.

TERCERO. Hemos de anticipar que nos inclinamos por la interpretación procesal adoptada por el órgano a quo. De exigirse la interposición de recurso de apelación contra la resolución vehicular, aun cuando no se exija un gravamen directo de esta, nos encontraríamos, especialmente en supuestos con múltiples incidentes que pretendan reproducirse en la alzada, que podría dar origen a un macrorecurso con múltiples cuestiones en la mayoría de las ocasiones inconexas y desligadas unas de otras que, además, provocaría una especie de acumulación de procesos incidentales en segunda instancia no querida por el legislador, con carácter general ( art. 77.4 LEC ), al establecer como límite temporal a dicha acumulación la no finalización del acto del juicio, mientras que en el supuesto que nos ocupa ya está dictada la sentencia que pone fin al incidente.

Por otro lado, no se encontraría respuesta jurídica adecuada a la necesidad de acumulación física para todos los incidentes, lo que resultaría absolutamente necesario por cuanto, si puede reproducirse, sin límite, la misma cuestión planteada en primera instancia, debe contarse en grado de apelación también con todos los elementos de juicio que sirvieron para dictar la resolución que se cuestiona por esta vía, y por lo tanto, todos los escritos de alegaciones y la prueba practicada, cualquiera que sea su naturaleza, y que, evidentemente, sólo consta en cada incidente.

No se oculta que, desde otro punto de vista, resulta de algún modo complicado remitirse sin más a cada incidente pues el 197.4 LC parece prohíbe la apelación, y habla únicamente de reproducir la cuestión. Ahora bien, no debe perderse de vista que la finalidad de la norma es únicamente favorecer la celeridad del procedimiento, como señala su exposición de motivos, de ahí la supresión de recursos de apelación interlocutorios que puedan retrasar la tramitación de esta primera fase común tan fundamental en la estructura del concurso, pero no impedir el planteamiento de las cuestiones una vez que se llega al final de dicha fase.

De ahí que pueda considerarse, a la vista de las irresolubles cuestiones procesales que plantea la anterior alternativa, considerar no sólo que la apelación más próxima no se subordina a que tal resolución provoque un gravamen en el interesado, ni por lo tanto a que se interponga contra ella un recurso ficticio, sino que el dictado de la resolución que tiene la consideración de apelación más próxima tiene una justificación meramente temporal, a fin de determinar el momento a partir del cual pueden reproducirse ante el Tribunal de apelación las cuestiones incidentales en su día desestimadas. Se trata de una apelación diferida a ese momento. Ello significa que, a partir de ese momento, concretamente desde la notificación de la resolución vehicular, se abre el plazo para interponer contra cada resolución que se pretenda impugnar, el correspondiente recurso de apelación, y por lo tanto, en cada incidente concursal.

Sólo de esta forma se consigue una ordenación procesal razonable para el tratamiento del recurso de apelación de las cuestiones planteadas en cada incidente, evitando esa imposible acumulación de procesos incidentales que se produciría de otro modo.

Ello no es óbice a que puedan plantearse matices acerca del trámite de apelación a seguir, pues pudiera aventurarse que, en supuestos en que se ha realizado la oportuna protesta, y ésta pueda entenderse que reúne los requisitos exigidos por la Ley procesal civil para la preparación del recurso de apelación en los términos del art. 457 LEC , pueda ya prescindirse de una nueva preparación, y proceder directamente a la interposición del recurso. En todo caso, de seguir primero preparación y posteriormente interposición, nada habría que objetar, aun cuando el primer trámite resulte redundante, para proceder a la admisión del recurso.

Esta es la línea seguida por algunas Audiencias Provinciales, así AAP Barcelona, sección 15.ª, de 24 julio 2006, AAP Córdoba, sección 3.ª, de 19 mayo 2006 o AAP Málaga, sección 6.ª, de 22 marzo 2007.";

Pues bien, en el caso que nos ocupa existe consenso entre los litigantes a propósito de que se abre la fase de liquidación por resolución del día 30 de septiembre de 2011, esto es, cuando ya por parte de la concursada se había preparado el Recurso de Apelación, que se formula el 20 de octubre y, aunque indebidamente no nos consta la fecha de notificación de aquella resolución (la que abre la vía de recurso), indefectiblemente dicho recurso formulado por la Concursada se hallaba dentro de plazo.

Es lo cierto que, además en el procedimiento y con fecha 19 de septiembre de 2011 se había dictado por el juzgador a quo Auto por el que se resolvía el Recurso contra la diligencia de ordenación entendiendo que la preparación del recurso que por la misma se realiza el 12 de septiembre de 2011 viene a ser equivalente a la consignación de la protesta a que alude el art. 197.4 de la Ley Concursal cuando dice que "Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días." Si la preparación se entendió como protesta se ha dado cumplimiento al requisito exigido por la ley concursal.

Lo propio, en cualquier caso es que por el Sr. Secretario de instancia se hubiera unido a continuación de la formulación de la protesta-preparación de recurso, copia o testimonio de la resolución (apertura de fase de liquidación) que abre la puerta de la apelación en los términos de dicho precepto a fin de poder computar ahora el cumplimiento de los plazos de apelación que no obra en estas actuaciones, siendo así que ha sido cuestionada por las partes apeladas la admisibilidad de dicho recurso, pero que, en aras a que ha quedado clara la voluntad de recurrir consideraremos innecesario que se repita aquella preparación (que valió como protesta porque también se formuló dentro del plazo de 5 días que prevé la LC) y de la que ya se había dado traslado a las partes personadas, formulándose a continuación el Recurso de Apelación.

Tercero.—Impugnación de la Sentencia por la Administración Concursal.-Incumplimiento de requisitos procesales.- Con carácter previo y, en su caso, excluyente, respecto del estudio de los motivos de impugnación que las partes invocan en sus escritos de interposición del recurso de apelación ha de abordarse el control de recurribilidad de la resolución impugnada. La admisión a trámite de un recurso de apelación y en su caso de impugnación de la sentencia por el órgano "a quo" no vincula al tribunal "ad quem", que ha de revisar esta cuestión de oficio.

Señalábamos supra que esta administración formulaba un extensísimo recurso, vía impugnación de la sentencia, contra la resolución de instancia, pero que a juicio de este tribunal no debió ser admitido ni tramitado por los motivos que pasamos a exponer.

En primer lugar debemos partir de que en fecha 3 de marzo de 2011 se formula demanda incidental por Prefabricados Castelo Sau contra BBVA SA y Banco Español de Crédito S.A. que concluía suplicando que:

a) Se declare la resolución en interés del concurso del contrato de permuta financiera de tipo de interés de fecha 15 de junio de 2009

b) Se declare la improcedencia de fijar indemnización con cargo a la masa de la concursada a favor de BBVA SA

c) Con carácter subsidiario se fije indemnización a favor de la entidad financiera BBVA SA/Banco Español de Crédito procediendo a hacer recurso de la facultad moderadora conferida al juzgador

d) Se declare que la calificación de los créditos devengados con posterioridad a la fecha de la comparecencia 17 de febrero de 2011 como créditos subordinados

Con la misma fecha se acumula demanda a instancia de la misma parte actora contra Bankinter S.A., Caja de Ahorros de Madrid, Novacaixagalicia Banco, que concluía suplicando:

a) Se declare la improcedencia de fijar indemnización con cargo a la masa de la concursada a favor de la entidad financiera Bankinter S.A.

b) Con carácter subsidiario se fije indemnización a favor de la entidad financiera Bankinter SA/Bankia/Novacaixagalicia procediendo a hacer recurso de la facultad moderadora conferida al juzgador

c) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

Admitidas a trámite dichas demandas por providencia de 8 de marzo de 2011 se emplaza a las partes para que lo contesten en los términos del art. 194.3 de la LC. Bankinter se opone y solicita que se le tenga por acreedor de la masa por 19.500 €; Novacaixa Galicia lo cifra como crédito restitutorio la cantidad de 178.266,27€; el de Caja Madrid en 196.074,31€ con la naturaleza de créditos contra la masa, que es lo finalmente conseguido en Sentencia incidental por los trámites del art. 61.2 de la LC e incidente concursal de fecha.

La administración concursal contesta realizando una serie de alegaciones el 28 de marzo de 2011 en las que sin oponerse a la pretensión de la concursada, y lo que es más importante sin convertirse en demandante, hoy la apelante principal, concluye con el siguiente " Suplico: tenga por presentado este escrito, por evacuado el traslado conferido", y sin dar cumplimiento a lo ordenado en el art. 194.3 de la citada LC que le exigía contestar en los términos previstos en el art. 405 de la LEC. Cabe solo colegir que en la "alegación cuarta" esa parte "entiende que han de ser resueltos en interés del concurso, todos los contratos que nos ocupan, que la resolución habrá de producir efectos desde la fecha de la comparecencia prevista en el art. 61.2 LC , y, por último, que no habrá de imponerse restitución o indemnización alguna."

Es decir, que la administración concursal se ha colocado en una posición difusa, por un lado, no formula incidente alguno como lo hace la concursada que toma la iniciativa, luego no es demandante en el incidente; en segundo lugar, no contesta pero dice que "alega" de manera tal que la posición que viene a ocupar parece la del coadyuvante a que alude el art. 193.2 de la LC aunque en puridad no alega exactamente lo mismo que la concursada (considera que no debe haber lugar a decretar indemnización alguna) y en tal sentido no puede decirse que apoye tu tesis; en tercer lugar, no recurre la sentencia, pero la impugna incluso con alegaciones y peticiones nuevas ni siquiera sostenidas en la instancia.

Pues bien, resulta de este modo que la administración concursal, que impugna la sentencia, pero no es apelante principal, actúa en los términos del art. 461.1 de la LEC que el ordenamiento jurídico permite como recurso propio cuando haya transcurrido el plazo para recurrir, eso sí bajo ciertas condiciones que resalta el T.S. de 21 de diciembre de 2006 con cita de las de 20 de abril de 1992, y de 25 de noviembre de 1996, cuando indica que comparte el criterio de la doctrina mayoritaria cuando califica el recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que depende de la principal, en cuanto que si ésta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es solo en cuanto al tiempo; suponiendo una ocasión que la Ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir también contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales. Como reconoce la doctrina, la apelación adhesiva no trata como pudiera dar a entender la equivocidad del término - hoy se llama ya impugnación no adhesión precisamente para evitar tales equívocos según indica el legislador en la Exposición de Motivos de la LEC- de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, sino todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión, contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia sino en virtud de la iniciativa tomada de contrario.

La impugnación supone pues una concesión de una segunda oportunidad al apelado que, para favorecer una definitiva finalización de la litis, estaba en principio, dispuesto a asumir una resolución parcialmente gravosa no recurriéndola, pero, apelada por el contrario, y expuesto a una resolución aún más gravosa, el legislador le reconoce al apelado inicialmente aquietado, el derecho a recuperar la oportunidad de recurrir, a la que estaba dispuesto a renunciar antes de prolongar la contienda. Con ello se evita un posible desequilibrio entre las respectivas posiciones y expectativas de los litigantes, al permitir a uno de ellos salir de su inicial estado de inactividad cuando tiene conocimiento de que la parte contraria ha interpuesto un recurso de apelación .

Trasladados estos postulados a nuestro caso resulta meridiano considerar que la impugnación de la sentencia por la administración concursal, que en esencia defiende y no se opone a los postulados de la concursada apelante principal, puesto que otra cosa no puede entenderse al no haber formulado el incidente motu proprio ni a la vez contestar a la demanda oponiéndose según dejamos dicho, no es admisible porque con su adhesión a la apelación de aquella lo que hace es suplir su inactividad procesal al no personarse como apelante ante la Audiencia, y ello es contrario a la buena fe procesal porque la impugnación en la nueva LEC se perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o la sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable (Expo. de Motivos LEC).

En segundo lugar, incurre la administración concursal en un segundo vicio que le inhabilita para la formulación de la impugnación autónoma de la sentencia, además del anterior, y es que no ha protestado la resolución a quo en el plazo de 5 días como le exige el art. 197.4 de la LC: " Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.";

De la Exposición de Motivos de la Ley Concursal se desprende que fue voluntad del legislador que en el nuevo proceso concursal prime la vocación de celeridad - que por cierto se reitera en la reforma Ley Concursal operada por L38/11, 10 octubre cuando dice que por otro lado, las modificaciones procesales alcanzan también al incidente concursal, que restringe aún más la posibilidad de celebrar una vista, como reflejo de la opción preferente de una tramitación escrita más rápida-, sólo sea admisible la apelación en un momento muy avanzado del concurso, para lo que debe haber concluido la fase de convenio o haberse abierto la de liquidación. Conforme a dicho expositivo, habrá de ser en sede de los recursos de apelación que proceden a partir de entonces donde podrían plantearse ante la Audiencia Provincial las cuestiones que se hubiesen ido decidiendo hasta entonces por el Juez del concurso al resolver recursos de reposición o incidentes concursales que se promovieron durante la fase común o la de convenio. El legislador ha optado, como continúa diciendo la Exposición de Motivos, por eliminar la multiplicidad de recursos de apelación interlocutorios, de naturaleza parcial o relativos a resoluciones no definitivas, al considerar que dificultan y dilatan la tramitación de los procedimientos concursales, ordenando un sistema de recursos que obliga a las partes a concentrar y racionalizar sus motivos de disconformidad y facilita su resolución con la necesaria visión de conjunto. Ello nos pone en la pista del nivel de exigencia que el legislador impone a las partes a la hora de recurrir.

Estas limitaciones no merman las garantías procesales, pues constituyen una opción plenamente legítima del legislador y son totalmente compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que es conocida y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva, por ser un derecho de configuración legal ejercitable por los cauces formales que el legislador establezca, no garantiza directamente en el proceso civil otros recursos que aquéllos expresamente previstos en la Ley y con los requisitos y presupuestos que en las mismas leyes se establezcan. Así, señala la Sentencia del TC de 16 de octubre de 1995, que el derecho de acceso a los recursos no nace "ex constitutione", sino de lo que establece en cada caso la ley.

La administración concursal apelante no cumple con la carga procesal de protestar la resolución que posteriormente pretende impugnar en ningún momento, tampoco en el plazo de 5 días que le señala la ley al aprovechar la segunda oportunidad que le proporciona el legislador de la LEC ante la apelación de la concursada, y ello constituye un requisito inexcusable aún en el caso de la impugnación puesto que la Ley concursal compatibiliza los requisitos para recurrir que ella misma establece con los de la LEC, vigente entonces, y que exigía previa " protesta " para cuando se abriera la vía de recurso por haberse dictado una resolución que lo permitiera, para que después se "preparase" el recurso y después, se "recurriese". Lo que la LEC perdona al impugnante es la "preparación del recurso", pero no así la LC hace esta mención respecto de la protesta con una expresión tan contundente como " siempre que la proteste", que por ello se mantiene viva y resulta exigible para que quien pretenda en su día recurrir la sentencia incidental lo anuncie ya en el plazo de 5 días aunque se difiera su formulación o incluso su impugnación al momento procesalmente hábil. En esta línea se ha pronunciado también la SAP Zaragoza 1 de febrero de 2008 y SAP Burgos 30 julio 2010 para el caso del impugnante, y en términos generales como expresión de la de la voluntad de recurrir el ATS de fecha 6 de mayo de 2008 :"La sentencia dictada en el incidente concursal que tuvo por objeto dicha impugnación no era susceptible de ser recurrida en apelación, pues el artículo 96.4 no contiene previsión expresa al efecto, por lo que quedaba afectada por la regla general establecida en el artículo 197.3 LC , de manera que el interesado debía reproducir nuevamente la cuestión con motivo de la apelación más próxima, que fue la de la resolución que de apertura de la fase de liquidación o la que aprobaba el convenio, siempre y cuando hubiese formulado la correspondiente y oportuna protesta ". En el mismo sentido se manifiesta el Auto de la Sección núm. 28 de la AP de Madrid de fecha 14 de febrero de 2008, la SAP de La Coruña de fecha 10 de mayo de 2007 y la de la Sección 1.ª de la AP de Gerona de fecha 6 de noviembre de 2007 y la de la Sección 1.ª de la AP de Asturias de fecha 18 de enero de 2008.

Por último señalaremos que la exigencia de "protesta" que formula la LC se exige en términos categóricos con la expresión "siempre que", lo cual no resulta extraño en nuestro Derecho Procesal, puesto que en es la misma que utiliza la LEC en el art. 460.2.1.º para permitir la práctica de la prueba en la segunda instancia que hubiese sido denegada en la primera, precepto éste que es igualmente aplicable al apelante que al impugnante; o incluso que el art. 461.2 no permite impugnar a aquel que hubiera preparado el Recurso de apelación y después no lo hubiera formulado porque ha perdido su oportunidad, que constituyen casos que ponen de manifiesto el nivel de exigencia sobre el cumplimiento de esta carga procesal.

Sobre la base de estas consideraciones, hemos de señalar que la recurrente no formuló la oportuna protesta a que se refiere el artículo 197-3.º de la Ley Concursal en el plazo de cinco días desde que se dictó la sentencia incidental, por lo que debemos entender que se aquietó y consintió dicha decisión definitivamente.

Cuarto.—Recurso de la concursada Prefabricados Castelo SAU.- La concursada solicitó a través de las correspondientes demandas acumuladas que se siguen del presente procedimiento incidental la resolución de varios contratos de permuta concertados con las entidades apeladas el 3 de marzo de 2011, y lo hizo en "interés del concurso", el que había sido declarado el 3 de enero anterior, esto es, al amparo del art. 61.2 de la LC cuando dispone que pese a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas que al tiempo de la declaración estén pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, la administración concursal en los casos de suspensión, y el concursado en caso de intervención podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso que debe decidir acerca de la resolución y acordar, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

Sostiene la recurrente que cuando la juzgadora a quo aplica el R.D. Ley 5/05, de 11 de marzo por permitirlo la D. Adic. 2.º LC (Las normas legales mencionadas en el apartado anterior se aplicarán con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las operaciones o contratos que en ellas se contemplan y, en particular, las referidas a las operaciones relativas a los sistemas de pagos y de liquidación y compensación de valores, operaciones dobles, operaciones con pacto de recompra o se trate de operaciones financieras relativas a instrumentos derivados) , y en particular su art. 16 que únicamente determina que el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual es lo único que puede ser satisfecho con arreglo a la masa, pero este no es el supuesto de autos: "... si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal "

Por otra parte la remisión, continúa diciendo que el art. 16 citado fue objeto de reforma por Ley 7/11, resultando entonces que si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación el art. 62.4 de la LC, efectuándose una remisión en bloque a dicho precepto y en ningún caso cabe entender que se trata de créditos contra la masa tampoco al amparo del contenido de dicho precepto reformado.

Resume su petición de la siguiente manera: pide se declare la improcedencia de calificar las indemnizaciones derivadas de dichas resoluciones como créditos contra la masa, ya sea por su extinción al tratarse de obligaciones recíprocas pendientes de vencimiento al amparo del art. 62.4 de la LC o por su necesaria consideración como créditos concursales de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 del R.D. Ley 5/05, de 11 de marzo.

Se trata pues de determinar la naturaleza de crédito concursal o contra la masa la indemnización que las partes han pactado en los contratos de permuta financiera en la cláusula "close-out netting" que presupuso la fijación de los criterios en virtud de los cuales se determinarán los daños y perjuicios que podrían haberse causado a las entidades financieras, respecto de lo que solicita en última instancia el ejercicio de la facultad moderadora por el tribunal en los términos del 1154 del C.Civil.

Vaya por delante que en esta alzada ha quedado firme el pronunciamiento derivado del art. 61.2.2.º de la LC (No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa), esto es la declaración de extinción de los contratos de permuta financiera en interés del concurso.

Como hace notar la juzgadora a quo, la resolución anticipada como consecuencia de la declaración del concurso también está expresamente prevista en el artículo 16.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (cuando el negocio de permuta se hizo en un marco de compensación contractual, como es el caso), y constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 58 sobre prohibición de compensación y 61.3 de la Ley Concursal, amparada en el propio artículo 63.2 del mismo texto legislativo. En el presente supuesto, la cuestión se concreta y se refiere a la clasificación que ha de corresponder al crédito, en el caso de que se proceda al vencimiento anticipado de las operaciones como consecuencia de la declaración del concurso y en interés del mismo...

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16.1 del RDL 5/2005 antes de la reforma operada en 2011, "la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa".

El tratamiento que debe darse en el concurso al crédito resultante del vencimiento anticipado declarado al amparo del apartado 1 del artículo 16 del RDL 5/2005 se regula en su apartado 2 (antes de la reforma operada en 2011), según el cual "en los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él". La utilización de la expresión "se incluirá " que utiliza el precepto se consideró referida a la consideración de ese crédito entre los créditos concursales por Sentencias y 30 de noviembre de 2009, del JM n.º 1 de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009, o del J Mercantil n.º 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009 y del JM n.º 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008, hartamente citada y con el siguiente contenido: "siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración de concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del "close-out netting" tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura".

La SAP Zaragoza de 18-05-11 por su parte entiende que "a la luz del art. 61 de la L.C. cuando nos hallamos ante una liquidación definitiva del contrato una vez declarado el concurso la consideración ha de ser de crédito ordinario. Y ello en tanto que si el contrato vence o se ha resuelto por motivo del concurso y ya no se cierran nuevas operaciones, el saldo resultante de los flujos de dinero a favor de uno u otro contratante, ("Close -out -netting ") aunque se averigüe durante el concurso, trae causa de una relación jurídica previa al concurso, por lo que -ex Arts. 84 y sgs. L.C. no podrá tener la consideración de crédito contra la masa y sí -por tanto- de crédito ordinario.

Sin embargo, si asistimos a una liquidación u "operación de swap" durante el concurso, estaríamos ante el cumplimiento de una obligación recíproca del concursado -en su caso-, lo que podría situar a ese crédito del tercero en la calificación de "crédito contra la masa"; como se colige del citado art. 84-5.º y 6.º (Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado de la L. Concursal) art.84.5 EDL 2003/29207 art.84.6 EDL 2003/29207, en tanto no se resuelva el contrato. ";

Discrepa de esta tesis por ej. el JM n.º 6 de Madrid en Ss de 30 de marzo de 2010, para quien "vencido anticipadamente el contrato con posterioridad a la declaración concursal (12.1.2009), debe estarse a lo señalado en el apartado 4.º de dicho art. 62 LC., considerando créditos concursales los flujos impagados, ciertos y líquidos, vencidos con anterioridad a la declaración concursal, y considerar contra la masa (caso de ser negativo para el concursado el valor del contrato de derivados) la valoración de mercado o subsidiaria de los flujos de cobros y pagos vencidos anticipadamente".

Atendiendo al contenido del art. 84.6.º se ha acogido la juzgadora a quo para entender que nos hallamos ante un crédito contra la masa.

Es lo cierto que de seguirse una interpretación literal, con anterioridad incluso a la adición de un segundo párrafo al artículo 16.2 RDL 5/2005 por Ley 16/2009, la expresión "se incluirá" se entendió por la generalidad de los operadores jurídicos referida a la inclusión en la masa pasiva del saldo resultante de la liquidación anticipada del derivado a que se alude en la norma. También cabía considerar, en apoyo de la misma tesis, que los créditos contra la masa, como regla general, son los nacidos con posterioridad a la declaración de concurso y que guardan con éste una conexión teleológica y funcional, en cuanto necesarios y útiles para el logro de su finalidad de satisfacer de forma colectiva a los acreedores concursales y contribuir a la continuidad de la actividad empresarial y este no es el caso de las liquidaciones por resolución en el contrato de permuta financiera. En consecuencia, la doctrina judicial tiende a clasificar el crédito por cierre de los derivados como concursal ordinario (art. 89.3 LC) y el carácter contra la masa se limitaría a las liquidaciones dimanantes de nuevas operaciones de confirmación, en el marco de continuidad de la actividad empresarial, que se perfeccionen tras la declaración de concurso al amparo del mismo contrato marco.

Con la última reforma por Ley 7/2011, ya que ahora no hay una remisión en bloque al artículo 62.4 LC, se entiende que se especifican las consecuencias de este artículo trasladables a la liquidación anticipada, omitiendo la extinción de las liquidaciones pendientes de vencimiento. Asimismo, las últimas reformas legales vienen a zanjar la cuestión y no hacen otra cosa que explicitar la interpretación más adecuada desde un punto de vista sistemático y disipar algunas dudas como el propio legislador reconoció, ya que " Se lleva a cabo una revisión del texto para corregir y aclarar otros aspectos no relacionados con la transposición de la directiva, resolviendo así algunos problemas de inseguridad jurídica" (Exp. de M. Ley. 7/2011, párrf. V).

En efecto, al tener el contrato que nos ocupa "obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte" (art. 61.2 I LC), en caso de resolución (art. 62.1 / 61.2 I LC) debe darse la misma respuesta general que contiene el artículo 62.4 de la Ley Concursal. Por esto, la disposición final octava de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago añadió un segundo párrafo al artículo 16.2 RDL 5/2005 y, con todavía mayor claridad (que no es ociosa a la vista de algunos pronunciamientos judiciales), el artículo Segundo.Trece de la Ley 7/2011 vuelve a redactar el artículo 16 RDL 5/2005 y, en particular, el apartado 2, párrafo II, que pasa a tener el siguiente texto: " En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Conforme a lo establecido en el artículo 62.4 de la citada ley, si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa ".

Así pues, llegada la finalización del "contrato marco" como consecuencia de la resolución anticipada, todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que se denomina en lenguaje bancario según hemos visto de "close -out netting", esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión. La respuesta que hemos de dar a la calificación de dicho crédito, en aquellos casos en que la declaración de concurso se produzca durante la vigencia de un contrato de swap y la Administración concursal (para los casos de sustitución) o el concursado (caso de intervención, que es el que nos ocupa) confirmen nuevas operaciones en supuestos de continuidad de la actividad empresarial o nuevas liquidaciones, los saldos de las operaciones posteriores a la declaración de concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa, por aplicación del art. 61.2 de la LC; sin embargo, siempre que el contrato de permuta haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso, el saldo resultante del "close -out netting " tendrá la consideración de crédito ordinario , aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura como se sostenía por la SJM de Barcelona supra citada .

Quinto.—En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza jurídica discutida que tratamos así como que la impugnación de la sentencia fue indebidamente admitida en la instancia, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey


FALLAMOS


 
Que estimando los recursos de Apelación formulados por Prefabricados Castelo SAU representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y desestimando la impugnación de los administradores concursales D. Alejandro, D. Carlos Alberto y D. Cesar contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente concursal n.º 28/11 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el sentido de declarar no procedente la declaración de créditos a que se contrae el presente incidente concursal como de créditos contra la masa sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.


VOTO PARTICULARQUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.

Como es de rigor en el encabezamiento de opiniones personales que disienten del parecer mayoritario, con el mayor respeto, - como no podía ser de otra manera-, al criterio expresado en la sentencia, en el ejercicio de la facultad establecida en el art. 260 de la LOPJ, discrepo de argumentación y del contenido del fallo, que en mi opinión debería haber discurrido por un camino argumental diferente, por las siguientes razones:

1.- La sentencia ha decidido expulsar del proceso (fundamento jurídico tercero) al recurso de apelación deducido por la administración concursal contra la resolución de primera instancia por dos razones diferentes: a) por considerar que la administración concursal había desempeñado una " posición difusa " en el procedimiento, al no disentir claramente de las peticiones formuladas en las demandas, limitándose a solicitar que se le tuviera " por evacuado el traslado conferido " (se entiende que de las diversas demandas acumuladas) y no haber recurrido la sentencia, (" pero la impugna incluso con alegaciones y peticiones nuevas ni siquiera sostenidas en la instancia "); de ahí la opinión mayoritaria concluye que dicha actuación es contraria a la buena fe procesal, pues se está supliendo una previa inactividad procesal al no personarse como apelante; b) por considerar que para impugnar, la administración concursal debió de haber formulado previamente protesta.

Ninguno de los dos razonamientos me parecen convincentes. Para explicar mi posición considero necesario partir de la constancia de la confusa tramitación procesal del incidente:

a) con fecha de 3.3.2011, por la representación de la concursada se interpusieron, en escritos separados, cinco demandas con diversos objetos: la resolución en interés del concurso de diversos contratos-marco de operaciones financieras, o más precisamente de las operaciones de permuta financiera realizadas en ejecución de aquéllos, la improcedencia de determinar indemnizaciones con cargo a la masa y, con carácter subsidiario, caso de que se fijaran indemnizaciones, se moderara judicialmente su importe; también se solicitaba la calificación como subordinados de los créditos que pudieran devengar con posterioridad a la fecha de la comparecencia de resolución, celebrada el día 17.2.2011.

b) las demandas, como acaba de precisarse, iban dirigidas contra diversos demandados: BBVA, BANKINTER, BANESTO, CAJAMADRID y NOVACAIXAGALICIA. En unos casos, en las previas comparecencias celebradas al amparo del art. 61.2 se había alcanzado acuerdo de resolución (casos de BANESTO, CAJAMADRID, NO VACAIXAGALICIA), mientras que en otros se discutía incluso la procedencia misma de aquélla (BBVA, BANKINTER), según se expresaba en el encabezamiento de las demandas.

El juzgado, en lugar de dar trámite independiente a las diversas demandas incidentales, dictó providencia el 8.3.2011 y con cita del art. 194.3 LC acordó el emplazamiento de los demandados, de la administración concursal y de las partes personadas en el concurso, a fin de que en diez días contestaran aquéllas.

c) con fecha de 14.3.2011 la representación de BANKINTER formuló, a su vez, demanda incidental con objeto de se determinaran las consecuencias de la resolución contractual que, en interés del concurso, había sido consentida en comparecencia ante el juzgado de 17.2.2011; en la demanda se pretendía la determinación de un crédito por indemnización por la resolución a favor de la demandante con la consideración de crédito contra la masa. El juzgado dictó providencia el 17.3.2011, acordando de oficio su acumulación a las demandas ya acumuladas a que se ha hecho mención, con traslado para contestación a la concursada y a la administración concursal.

d) con fecha de 18.2.2011 se presentó nueva demanda por la concursada contra BANCO DE SANTANDER pretendiendo, a diferencia de los casos anteriores, la resolución del contrato de permuta de tipos de interés y la determinación de sus efectos. Seguidamente figura en las actuaciones certificación del auto de 23.3.2011 dando cuenta de la comparecencia celebrada el 22.3.2011 en la que hubo conformidad en la resolución pero no en sus efectos económicos, declarándose resuelto el contrato e invitando a las partes a formular incidente, tal como expresa el art. 61.2 concursal. Con base en dicha resolución, el juzgado dio a la anterior demanda efecto retroactivo, reconduciéndola al mismo cauce que las anteriores, prescindiendo de la pretensión de resolución contractual, ya acordada, quedando su objeto limitado a la determinación de los efectos de aquélla.

2.- Hasta aquí, en mi opinión, se ha incurrido en un vicio procesal, pues ninguna de las partes solicitó la acumulación de los autos, ni concurría ninguno de los supuestos legales que permitía la acumulación de oficio. Tal cuestión, que en la medida en que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes, ni privado de ninguna posibilidad de actuación procesal, no puede decirse que haya generado indefensión, ha complicado a mi juicio innecesariamente el proceso. Lo correcto, en términos procesales, hubiera sido la incoación y tramitación de tantos incidentes como partes, pues se trataba de demandados diversos, con contratos distintos (algunos de los cuales llegaban ya al incidente resueltos) y cuyos efectos exigían pronunciamientos diferenciados. La única acumulación correcta era la acordada respecto de la demanda interpuesta por BANKINTER, en la que se postulaban efectos sobre un mismo contrato, concurriendo por tanto la hipótesis prevista en los arts. 75 y 76 de la LEC.

En esta tesitura, se ha situado a la administración concursal, -y al resto de partes-, en una anómala situación, en la que al mismo tiempo se daba traslado por el juzgado para contestar a una serie de pretensiones heterogéneas, frente a diversos sujetos y basadas en relaciones jurídicas diferentes, con el añadido de que a la administración concursal se le confirió un doble traslado: uno para pronunciarse sobre las demandadas formuladas por el demandado, acumuladas tácitamente, y otro para contestar a la demanda formulada por BANKINTER.

Ello así, puede decirse que el escrito presentado por la administración concursal el 28.3.2011 no fue un ejemplo de precisión procesal, al finalizar con una súplica ambigua, pero de su contenido no cabía duda de que la posición asumida era la siguiente: a) de conformidad con la pretensión de resolución en interés del concurso de los contratos respecto de los que la resolución no había sido ya acordada; y b) de rechazo a la procedencia de indemnizaciones por resolución. La alegación cuarta del escrito me parece suficientemente expresiva: " por cuanto se deja expuesto, esta AC entiende que han de ser resueltos, en interés del concurso, todos los contratos que nos ocupan, que la resolución habrá de producir sus efectos desde la fecha de la comparecencia prevista en el art. 61.2 LC y, por último, que no habrá de imponerse restitución o indemnización alguna con causa en la resolución acordada, o que se acuerde ". Por tanto no es exacto que la administración no contestara en los términos previstos en el art. 405 LEC, como reprocha la sentencia firmada por la mayoría de la Sala. Sí lo hacía con respecto a la demanda de BANKINTER, pero no tenía por qué hacerlo con respecto a las demandas promovidas por el concursado, pues su posición coincidía parcialmente con la de éste (conforme con la resolución, discrepaba de sus efectos, pues entendía que en ningún caso procedía fijar cantidades en concepto de indemnización). Creo que así se dio cumplimiento a la exigencia del art. 193.3 de la LC. No entiendo tampoco el reproche dirigido en términos de no haber formulado incidente, cuando para ello estaba legitimado exclusivamente el concursado, según el art. 61.2. Es de hacer notar, además, que el juez no hizo uso de la facultad que le confería el art. 194.3 LC.

3.- Pues bien, ello así, el siguiente reproche que se dirige a la administración concursal para rechazar su escrito de impugnación es el de no haber protestado temporáneamente la sentencia. Tampoco estoy de acuerdo con esta forma de ver las cosas, por las razones que expongo a continuación previa constancia, otra vez, de los antecedentes procesales:

a) la sentencia resolviendo todas las pretensiones acumuladas fue dictada el día 1.9.2011, aclarándose por auto de 12.9.2011. En esta fecha tuvo entrada escrito de la representación procesal del concursado solicitando que se tuviera por preparado recurso de apelación, con expresión de los pronunciamientos objeto de impugnación. El juzgado dictó providencia el 15.9.2011 teniendo por preparado el recurso y emplazando al recurrente para presentar escrito de interposición.

b) con fecha de 14.9.2011 había tenido entrada escrito presentado por la representación de BANKIA, S.A. (sucesor procesal de CAJAMADRID) en el que se solicitaba que no se tuviera por preparado tal recurso, con cita del art. 197.3 LC, manifestando que lo procedente era la formulación de protesta. Dicho escrito motivó el dictado de un auto el 19.9.2011 en el que se aclaraba la providencia de 15.9.2011, en el sentido de atribuir al escrito de preparación el carácter de protesta de apelación diferida.

c) con fecha de 20.10.2011 el concursado presentó escrito de interposición, que determinó la diligencia de ordenación de 24.10.2011 por la que se tuvo por presentado tal escrito y se confirió traslado para impugnación u oposición al resto de partes.

d) por escrito con entrada el 3.11.2011 la representación de BANKIA formuló recurso de reposición contra dicha diligencia, reiterando la cita del art. 197.3. A dicha pretensión se adhirió BANESTO por escrito de 11.11.2011.

e) mientras tanto, las partes iban evacuando el traslado conferido por la diligencia recurrida. Así, la administración concursal presentó con fecha de 15.11.2011 su escrito de impugnación; NOVACAIXAGALICIA, BANKINTER y BANKIA presentaron en la misma fecha sus respectivos escritos de oposición, BANESTO hizo lo propio al día siguiente.

f) por diligencia de ordenación de 21.11.2011 se admitió a trámite el recurso de reposición formulado por BANKIA contra la diligencia de 24.10.2011 (erróneamente se menciona el 31.10.2011) y se confirió traslado al resto de partes; simultáneamente se acuerda la unión de los escritos de oposición, a los que erróneamente se califica de " escritos de oposición al recurso de apelación contestando a la impugnación efectuada... ", y se acuerda remitir los autos a esta Audiencia Provincial.

g) finalmente, el 7.12.2011 se dicta decreto por el que se resuelve en sentido desestimatorio el recurso de reposición que BANKIA, con la adhesión de BANESTO, habían formulado contra la diligencia de 24.10.2011.

4.- De lo anterior se siguen las siguientes conclusiones que, en mi opinión, debieron determinar la decisión de decretar la nulidad de las actuaciones, con reposición a un anterior momento procesal:

a) el juzgado adoptó dos decisiones contradictorias: de un lado " aclaró " una anterior providencia, en el sentido de considerar que el escrito de preparación de la apelación formulado por el concursado no era tal, sino una protesta a los efectos de apelación diferida, y por otro permitió la unión a los autos del escrito de interposición posteriormente presentado, sin que constara la finalización de la fase común. De esta manera sumió en la confusión a todos los intervinientes, pues no era posible saber si se admitía, -como podía razonablemente pensarse-, que el incidente en cuestión no era de los afectados por el régimen de apelación diferida, por no afectar a la finalización de la fase común (a diferencia, por ejemplo, de los formulados en impugnación del informe provisional) o si, por el contrario, no cabía todavía su interposición por no haber finalizado aquélla. Ello ha obligado a la sentencia a considerar, -a mi juicio razonablemente-, que la protesta vale como escrito de preparación y a no exigir una nueva preparación una vez dictada la resolución habilitante.

b) no se ha atendido el trámite del art. 461.4 LEC, confiriendo traslado al apelante principal para que en diez días manifestara lo conducente a su derecho. Tal norma presenta carácter imperativo. Podrá discutirse si el interés de la administración concursal, como impugnante, coincidía con el del apelante principal, y si, en términos de garantías procesales, debiera conferirse también traslado al resto de apelados, pero la atención de aquella norma, insisto, me parece insoslayable.

5.- Finalmente, como anticipaba, no estoy tampoco conforme con la decisión de exigir al impugnante la formulación de protesta.

Al margen de lo dicho sobre la posibilidad de considerar el supuesto de los recursos de apelación interpuestos frente a las sentencias que resuelven incidentes de resolución de contratos en interés del concurso como exceptuados del régimen de apelación diferida (precisamente porque no veo en ellos que esté en cuestión la ratio de tan excepcional sistema, que no parece otra que la de evitar la dilación en la finalización de la fase común), creo que la administración concursal, como cualquier otra parte, puede impugnar un recurso ya interpuesto sin formular previa protesta.

Aceptado que el trámite procesal de la apelación es el previsto en la LEC, estoy de acuerdo en que el trámite de la preparación puede entenderse redundante, como propone la sentencia, si ya se ha presentado escrito de protesta, pues la finalidad del acto procesal en ambos casos es la misma: anunciar al resto de partes la voluntad de recurrir y precisar el objeto del recurso.

Pero, partiendo de las consideraciones de la sentencia de la mayoría sobre la naturaleza de la pretensión de impugnación, me parece que precisamente su carácter " subsidiario " o de " segunda oportunidad " justifica que se omita el requisito de la previa protesta, de la misma forma que se acepta que el que impugna no es necesario que haya presentado previo escrito de preparación.

En el proceso concursal, por esencia, concurren una pluralidad de partes. Ello hace que sea sumamente frecuente la existencia de plurales intereses enfrentados, sin que quepa reducir la cuestión a la contienda entre dos partes, demandante y demandado. Por de pronto, es llano cómo la administración concursal protagoniza una posición propia, en defensa de la masa, sin que su interés suela coincidir ni con el del deudor ni con el de acreedores singulares. Es, por tanto, habitual que la sentencia, -más en un caso como el que ocupa, en el que por decisión del juzgado se han acumulado múltiples pretensiones-, contenga pronunciamientos que puedan perjudicar en mayor o menor medida a más de una parte.

Presentado el escrito de interposición por el apelante, es posible que el resto de partes que han sufrido un perjuicio por la resolución, -y que por ello tienen interés y legitimación para recurrir-, decidan presentar su recurso precisamente tras conocer las razones del apelante inicial. En tales casos, su voluntad para recurrir surge precisamente con motivo de la previa interposición de un recurso de apelación por uno de los sujetos perjudicados por la sentencia. Es esta la " segunda oportunidad " que la ley concede al apelado para deducir una pretensión de impugnación autónoma.

La segunda instancia ya está abierta. El impugnante simplemente amplía el objeto de conocimiento del órgano de apelación, aunque su pretensión constituye un recurso autónomo, que no sigue la suerte del principal.

Por tanto, si ello es así, como me parece que es, carece de sentido exigir la constancia formal de la previa protesta, que no es más que una suerte de llamada de atención de que la resolución recurrida no ha ganado firmeza y que, por tanto, la finalización de la fase común puede verse alterada por la resolución que eventualmente se dicte.

Al no seguir el parecer de la mayoría esta solución, a mi juicio se ha optado por una interpretación sacramental de las normas procesales, contraria al derecho a la efectividad de la tutela judicial del impugnante, cuya pretensión queda sin respuesta ante la jurisdicción. Y, como expuse más arriba, la solución correcta en términos procesales hubiera sido, en mi opinión, decretar la nulidad de las actuaciones a fin de conferir traslado al apelante principal del escrito de impugnación presentado por la administración concursal.

Dado en Pontevedra, a 29 de marzo de 2012.

Fdo. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
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