Jurisprudencia
 
 
 
Buscador de jurisprudencia
          
 
 
ImprimirImprimir    
 

Sentencia T.S. 341/2012 (Sala 2) de 4 de mayo


 RESUMEN:

Tráfico de drogas: Escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Venta de una sóla papelina de cocaína de escaso peso. Aplicación retroactiva de la reforma introducida por la LO 5/2010. Reducción de la pena.

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Hermenegildo contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2.ª) por el que se acuerda no revisar la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Palma Crespo.


ANTECEDENTES


 
Primero.—El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 199/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda que, con fecha 23 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 1:05 horas del día 12 de Septiembre de 2.003, el acusado D. Hermenegildo, nacido en Guinea Bissau el día NUM000 de 1.973, sin antecedentes penales, cuando se encontraba a la altura del número 1 de la c/ Zabala de la villa de Bilbao, entregó a Melchor, apodado " Chipiron " a cambio de dinero, un envoltorio de plástico que tras los oportunos análisis resultó contener 0,276 gramos de cocaina, con un grado de riqueza del 51,8%.

La transacción relatada fue observada por Agentes de la Policía Autónoma Vasca-Ertzaina quienes se encontraban en el lugar en vehículo oficial sin distintivos y vistiendo ropa de paisano, en operación de prevención de tráfico de estupefacientes. Una vez verificado el intercambio, los citados Agentes Policiales informaron del mismo vía emisora a las patrullas uniformadas, procediendo unas a interceptar al comprador e incautarse de la sustancia adquirida y otras, una vez verificado ésto, a detener al acusado, en cuyo poder fueron ocupados 18,52 Euros, procedentes de la ilícita actividad.

El peso neto de la cocaina intervenida era de 0,142968 gramos y el precio de una dosis de la misma con una pureza del 40% en el mercado ilícito es de 13,61 Euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972. "[sic]

Segundo.—- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hermenegildo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 50 Euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas, así como el comiso definitivo de las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al acusado Hermenegildo, el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia Provincial por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación. "[sic]

Tercero.—La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2.ª, en el procedimiento, Ejecutoria número 99/2004, seguido contra Hermenegildo, dictó Auto, con fecha 27 de Junio de 2011, que contiene los siguientes HECHOS: " PRIMERO.- Comunicado por el centro penitenciario de Basauri que la presente causa ha sido refundida por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao, refundición que quedaría extinguida el día 31 de mayo de 2013, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de modificación del Código Penal, por el que se establece la obligatoriedad de revisar las sentencias firmes en que el penado esté efectivamente cumpliendo la pena, esta Sala acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a la dirección letrada del penado para que informasen sobre la misma.

SEGUNDO.- Evacuado dicho trámite, el Ministerio Fiscal se informó en el sentido de que no procedía la revisión de la sentencia, mientras que por la defensa del penado se interesó lo contrario."[sic]

Cuarto.—- El auto de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda NO REVISAR la sentencia condenatoria de Hermenegildo.

Notifíquese esta resolución al penado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y póngase en conocimiento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao.

Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación. "[sic]

Quinto.—- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

Sexto.—- El recurso interpuesto por Hermenegildo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.—y único.- Al amparo del art.º 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al no conceder la revisión de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, a tenor de la Disposición Transitoria Segunda 1, párrafo segundo de la Ley Orgánica 5/2010, vulnerando el art.º 368, párrafo segundo, del Código Penal, al no aplicar dicho precepto en el caso que nos ocupa, la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho, no concurriendo ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal.

Séptimo.—- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 27 de diciembre de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Mayo de 2011.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Único.-En el único motivo del Recurso, formalizado al amparo del art. 849.1.º LECrim., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP. Se considera no ajustado a derecho el Auto de 27 de junio de 2011 de la Audiencia por el que se acuerda no revisar la pena de 3 años de prisión que le fue impuesta a Hermenegildo en Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2.ª), como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, sin circunstancias.

1.- Entiende que se debe apreciar el nuevo subtipo atenuado teniendo en cuenta la escasa entidad de los hechos, pues se trata aquí de la mera transmisión de un envoltorio que contenía 0,276 gramos de cocaína con una riqueza del 51,8 %.

2.- El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del Recurso, por considerar que no concurren, en este caso, los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado precepto; ya que la pena impuesta, es decir, tres años de prisión, sería igualmente imponible con la norma actual (Disp. Trans. 5.ª LO 5/2010). Sin embargo, ello no es cierto puesto que al hallarnos frente a la cuestión de si procede o no la aplicación de un nuevo tipo legal (el previsto ahora en el antes inexistente párrafo 2 del artículo 368), lo que significaría la rebaja en un grado de la pena inicialmente prevista y, por consiguiente, la fijación de la misma con el límite máximo de tres años menos un día de prisión. En consecuencia, la pena impuesta en su día ya no sería posible con el nuevo texto.

El debate realmente se centra en torno a la posibilidad de aplicación, en el presente supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal, responde "... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " (SSTS de 25 de Enero de 2011 y de 31 de enero de 2012).

Tales criterios, que no fueron apreciados en su día por los Jueces "a quibus" en la originaria Sentencia condenatoria, ante la ausencia de vigencia de la expresada norma al tiempo de dictar aquella Resolución, y que tampoco lo son en el Auto ahora recurrido, que desestima la pretensión de revisión de aquella condena, a juicio de esta Sala concurren en la ocasión que nos ocupa; por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la venta de una única papelina de cocaína, con un peso de 0,276 gramos y un grado de pureza del 51,8 %. En el caso, esos son los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de escasa entidad.

En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante situación.

En consecuencia, el recurso se estima y se aplicará en segunda sentencia el artículo 368.2 del Código Penal.

Vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Hermenegildo contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya el 27 de Junio de 2011, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao con el número 199/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2.ª por delito contra la salud pública, contra Hermenegildo, nacido el NUM000 de 1973, en Guinea Bissau, hijo de Mane y de Come, y en la causa, Ejecutoria 99/2004, se dictó auto por la mencionada Audiencia con fecha 27 de junio de 2011, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:


ANTECEDENTES


 
Único.-Se aceptan y reproducen los Hechos y los fundamentos fácticos del auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2.ª


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Segundo.—Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Único de los de la Resolución que precede ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida y en su límite legal mínimo, en las de un año y seis meses de prisión y multa por importe de 10 euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,


FALLO


 
Que debemos aplicar a Hermenegildo, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el supuesto previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, revisando la condena anterior e imponiéndole las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 10 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en su día dictada en orden a los comisos acordados e imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
Checkpoint Connect
Banner Encuesta Portal Jurídico
 
Acceso a través de Internet a información jurídica relacionada con el Derecho