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Sentencia T.S. (Sala 7) de 21 de febrero de 2012


 RESUMEN:

Régimen disciplinario militar: Abandono de destino. Inexistencia. Control que justifica la ausencia en situación de enfermedad. Comparecencia en Hospital Militar para someterse a reconocimiento. Acto propio del servicio. Presunción de inocencia. Valoración de prueba de descargo. Estimación del recurso: Falta de acreditación de que el acusado se hubiese mantenido, hallándose de baja médica, más de tres días en la situación de ausencia injustificada y por tanto por no haberse realizado el tipo objeto del delito.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil doce.

Visto el presente Recurso de Casación 101/86/2011 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en la representación procesal que ostenta del Cabo del Ejército D. Camilo, frente a la Sentencia de fecha 09.06.2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Diligencias Preparatorias 26/18/2010, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El EX-CABO D. Camilo, mayor de edad y con antecedentes penales, no se incorporó a su Unidad, 2.ª Compañía de la I Bandera "Comandante Franco" del Tercio Gran Capitán I de la Legión el día 28 de abril de 2010 al objeto de ser revisado por los servicios médicos de la Unidad, permaneciendo desde esa fecha en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta que el día 4 de mayo de 2010 regularizó su situación administrativa, autorizándosele una baja médica para el servicio de 7 días de duración. Durante el periodo de ausencia por parte de la Unidad se le llamó al teléfono de contacto sin obtener respuesta y se le remitió un buro fax el día 29 de abril para que compareciera en la oficina de su Compañía.

El acusado presentaba al tiempo de su ausencia un trastorno adaptativo depresivo ansioso de intensidad leve/moderada que podía disminuir en momentos puntuales sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a anularlas y sin que le impidiera acudir a la Unidad."

Segundo.—Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado, D. Camilo, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de concurrir en el momento de los hechos una alteración psíquica que disminuía las facultades volitivas e intelectivas del sujeto recogida en el art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir."

Tercero.—Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Procurador D. Javier González - Velasco Calderón en representación del acusado y según escrito de fecha 26.07.2011, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 09.09.2011 del Tribunal sentenciador.

Cuarto.—Personada ante esta Sala la parte recurrente, representada por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, mediante escrito de fecha 21.12.2011 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero.—Al amparo de lo dispuesto en los art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 326 de la Ley Procesal Militar y 852 LE. Crim., denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.).

Segundo.—Por la misma vía casacional, denunciando la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE.) y de nuevo de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.), "al haberse aplicado indebidamente el art. 21.1 en relación con el art. 20, ambos del Código Penal, en lugar de la aplicación del art. 20.1 del mismo texto legal ".

Quinto.—Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 13.01.2012 solicitó la desestimación de los dos motivos casacionales.

Sexto.—Mediante providencia de fecha 23.01.2012 se señaló el día 15.02.2012 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia; habiendo conocido del Recurso el Pleno de la Sala convocado al efecto, en los términos previstos en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—1.- La parte recurrente denuncia haberse producido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE., acogiéndose a la vía casacional que autorizan los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 326 de la Ley Procesal Militar y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La queja de quien recurre se refiere tanto a la ausencia de suficiente prueba incriminatoria como a la apreciación no razonable de la existente y, por último, a la falta de valoración de la prueba de descargo naturalmente favorable al acusado, con cita del documento obrante al folio 66 de las actuaciones, en el que se contiene certificación emitida por un Teniente psicólogo con destino en el Hospital Militar de Melilla, según la cual los días 27 y 30 de abril de 2010, el acusado habría sido sometido a determinados reconocimientos o pruebas médicas en dicho centro hospitalario.

2.- Si hubiéramos de ceñirnos en esta censura casacional solo al contenido del relato probatorio que integra el "factum" sentencial, el motivo debía desestimarse porque dicha narración factual del Tribunal de enjuiciamiento está soportada en prueba de cargo válida en cuanto a su obtención, a la regularidad procesal de su práctica y a su valoración razonable, según la cual es lo cierto que el acusado debió presentarse en la Unidad de su destino el día 28.04.2010 para revisión de la enfermedad por la que se hallaba de baja medico - psicológica, no efectuándolo hasta el siguiente día 4 de Mayo. Como lo es, asimismo, que desde la Unidad se intentó comunicar con el dicho acusado, por vía telefónica y remitiéndole un mensaje de buro - fax, en ambos casos con resultado infructuoso. La valoración razonable de la prueba tomada en consideración por el Tribunal de los hechos, lleva al órgano jurisdiccional de instancia a afirmar, en términos concluyentes, que el Cabo acusado permaneció durante dicho periodo de tiempo "en ignorado paradero y fuera de todo control militar", con cuya declaración tan estrechamente asociada al contenido esencial del tipo penal objeto de acusación, en gran medida se anuncia y anticipa el sentido decisorio del Tribunal del enjuiciamiento, observación en la que no se insistirá ya que la denuncia casacional no se extiende al quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1.º LE. Crim.

Definitivamente, no tiene razón el recurrente cuando se queja por falta de valoración motivada de la prueba de cargo. El fundamento de la convicción fáctica existe y se encuentra expresado en el segundo de los Fundamentos legales, sin que la falta de sistemática en la colocación de estos razonamientos afecte a lo que constituye la sustancia del deber de motivación racional de la prueba practicada y tomada en consideración para construir el dicho "factum" sentencial.

3.- En cambio asiste la razón a quien recurre cuando denuncia no haberse valorado la prueba de descargo existente, ni haber extraído el Tribunal sentenciador las debidas consecuencias respecto de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Tal prueba se aduce que consiste en la documental obrante a los folios 66 y 62 de las diligencias penales (este último no citado en el escrito de Recurso), según el cual el Cabo acusado compareció y permaneció el día 30.04.2010, en el Hospital Militar de Melilla, citado al efecto para cumplimentar lo ordenado por el Juzgado Togado Militar, en donde fue sometido a ciertos reconocimientos psicológicos y recogió determinada documentación. La realidad de estos documentos no pudo desconocerla el Tribunal de los hechos (art. 726 LE. Crim), ni dejar de valorarlos extrayendo las consecuencias que de su contenido se deducen.

4.- La parte recurrente no denuncia el posible "error facti" que autoriza el art. 849.2.º LE. Crim. con base en dicho elemento documental, al objeto de la eventual modificación del relato probatorio, ni la indefensión causada al no valorarse la prueba que se considera de descargo, sino que sostiene la vulneración de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia, conforme al cual a efectos de la condena el resultado de la actividad probatoria debe conducir a la certeza de la acusación, como verdad objetivamente aceptable y no como mero convencimiento subjetivo del Tribunal sentenciador. La objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena, porque existiendo duda fundada debe actuarse el efecto garantista de la dicha presunción constitucional con la obligada consecuencia absolutoria (vid. STS. Sala 2.ª 1260/2011, de 16 de diciembre y las que en ella se citan).

5.- La virtualidad probatoria de dichos documentos se extiende a demostrar que el acusado, siguiendo lo que le fue ordenado desde el Botiquín de su Unidad (Tercio Gran Capitán), se personó en el reiterado Hospital Militar por primera vez el día 27 de Abril para pasar reconocimiento médico, y de nuevo el siguiente día 30 de abril en que fue citado por dicho centro hospitalario para cumplimentar determinada pericial ordenada por el Juzgado Togado Militar. De manera que la presencia del acusado, precisamente el 30.04.2010, en una dependencia militar a la que acudió para realizar lo que no deja de ser un acto propio del servicio (art. 15 CPM), constituye un dato relevante a tener en cuenta a efectos de la tipicidad.

Segundo.—1.- Vinculado a la alegada presunción de inocencia, se encuentra el derecho a la legalidad penal en su complemento de tipicidad (SSTC. 278/2000, de 27 de noviembre, y 228/2002, de 9 de diciembre y nuestras Sentencias 20.02.2003; 12.11.2003; 20.12.2006; 20.04.2007 y 04.05.2009), que lógicamente forma parte en el caso que se examina de la voluntad impugnativa.

2.- El reproche penal se dirige contra el acusado porque hallándose éste de baja médico - psicológica de siete días de duración a pasar en su domicilio, no se presentó en su Unidad el día 28.04.2010 no estando impedido al efecto, para someterse a la preceptiva revisión por los servicios médicos, lo que efectuó voluntariamente el siguiente 04.05.2010 causando en su destino cuatro faltas a la lista de ordenanza (folios 3 a 6 de las actuaciones), y habiendo obtenido con este última fecha nueva baja por igual enfermedad, reiterándose la autorización para continuar en el domicilio familiar. Con tal motivo la ausencia se consideró no justificada a los efectos previstos en el art. 119 CPM., con infracción de los bienes jurídicos que el tipo penal protege radicados en el cumplimiento de los deberes de disponibilidad y sometimiento al control de los mandos.

3.- Como dijimos, la apreciación realizada por el Tribunal de instancia es correcta y se atiene a la jurisprudencia de esta Sala, con cita profusa de lo declarado en la Sentencia 07.03.2011, si bien ello es así en función de los hechos que se establecieron como probados. Distinta es la consecuencia a que llegamos tomando en consideración la prueba documental omitida, según la cual el tercer día computado como de ausencia del acusado en situación de baja por enfermedad, cumpliendo lo que le fue ordenado se presentó en el Hospital Militar de Melilla para someterse a reconocimiento médico o psicológico. Por consiguiente, dicho día se hallaba en una dependencia militar en acto propio del servicio que le correspondía realizar según lo ordenado, lo que desvanece la aseveración de encontrarse "en ignorado paradero y fuera de todo control militar" como proclama el relato fáctico probatorio de la Sentencia recurrida.

4.- La Fiscalía Togada, en su escrito de oposición al Recurso, formula doble objeción al argumento en que se sustenta la pretensión casacional; primero porque el dicho Hospital no era la Unidad de destino donde debió producirse la reincorporación y en segundo lugar porque no era incompatible la doble comparecencia en la misma fecha. La objeción no resulta insalvable por cuanto que, a efectos del control militar que interrumpe las situaciones de ausencia injustificada, se viene admitiendo pacíficamente que ello se produce en los casos de comparecencia ante los órganos judiciales, específicamente cuando se instruyen procesos penales por el delito de que ahora se trata, situación asimilable a la presente en la medida en que también en esta ocasión queda de manifiesto la continuidad en la vinculación del acusado con el ámbito militar, que impide sostener inequívocamente que éste se mantuviera "en ignorado paradero y fuera de todo control militar".

5.- La jurisprudencia de la Sala tiene declarado que la ausencia justificada es la que se produce con sujeción al marco normativo, legal y reglamentario, que regula el deber de presencia de los militares, y que este marco está representado en los casos de enfermedad por la observancia de lo que se dispone en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa. Asimismo venimos diciendo que la ausencia justificada a efectos de la tipicidad penal no es solo la autorizada, sino la que puede considerarse como tal, es decir justificada, atendiendo a lo que en cada caso deba tenerse por razonable, cuando se demuestre por el sujeto obligado a cumplir el deber de presencia que por su parte no dejó de cumplir los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, cuya observancia constituye el interés jurídico que el tipo penal protege, y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto. Por último, y en lo que al caso conviene, también tenemos dicho que el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a otros preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o bien que se perfeccione por la mera y simple infracción reglamentaria, sino que es preciso indagar casuísticamente si, con independencia de la dicha infracción reglamentaria, la conducta del autor resultó lesiva del referido bien jurídico que la norma tutela (últimamente dicho en Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 13.10.2010 y Sentencias en que se recoge esta doctrina 03.11.2010; 14.03.2011; 06.06.2011; 28.09.2011; 24.01.2012; y 09.02.2012).

6.- Por las anteriores consideraciones se impone la estimación del motivo y del Recurso, al no quedar acreditado que el acusado hoy recurrente se hubiera mantenido, hallándose de baja médica, más de tres días en la situación de ausencia injustificada, y por consiguiente por no haberse realizado el tipo objetivo del delito de Abandono de destino.

Tercero.—Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,


FALLAMOS


 
Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/86/2011, deducido por la representación procesal del acusado Cabo de la Legión D. Camilo, frente a la Sentencia de fecha 09.06.2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Diligencias Preparatorias 26/18/2010, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias, como autor responsable de un delito de Abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar; dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil doce.

Vistas las Diligencias Preparatorias n.º 26/18/2010, procedentes del Juzgado Togado Militar Territorial n.º 26, de Melilla; seguidas por posible delito de Abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, contra el Cabo de la Legión D. Camilo, DNI. n.º NUM000, hijo de Agapito y de Isabel, nacido en Melilla el 05.09.1974, casada, sin profesión conocida, con antecedentes penales, cuyo último destino militar lo tuvo en el Tercio "Gran Capitán 1.º, de la Legión", sito en Melilla; en libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa, en la que con fecha 09.06.2011 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia por la que se condenó a dicho acusado como autor responsable del expresado delito de Abandono de destino, con imposición de la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esta Resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, procediendo en consecuencia dictar la que corresponde con arreglo a Derecho. Habiendo concurrido a dictarla los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados constituidos en Pleno jurisdiccional de la Sala, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la misma.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—HECHOS PROBADOS. Se aceptan los que como tales se recogen en la Sentencia recurrida, con las dos siguientes modificaciones.

a) Consta que el acusado el día 27 de abril de 2010 compareció en el Servicio de Psicología del Hospital Militar de Melilla, para completar su historia clínica pericial, recogida de datos documentales y anamnesico y aplicación de pruebas psicométricas, en relación a petición de informes periciales procedentes de la Asesoría Jurídica y Servicios Médicos de su Unidad; y asimismo repitió la comparecencia el día 30 de abril de 2010 para recogida de nuevos datos documentales y anamnesicos y aplicación de nuevas pruebas psicométricas debido a otra petición de pericial procedente del Juzgado Togado Militar.

b) Se prescinde de la afirmación según la cual el acusado permaneció desde el día 28.04.2010 al día 04.05.2010 "en ignorado paradero y fuera de todo control militar".

Segundo.—Se dan por reproducidos los demás incorporados a la Sentencia de instancia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Se dan por reproducidas las consideraciones jurídicas que se contienen en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de nuestra Sentencia de Casación, conforme a las que se concluye haberse producido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por existencia de prueba de descargo acreditativa de que el acusado no se mantuvo en situación de ausencia injustificada por más de tres días, como se demuestra con la certificación emitida por el Hospital Militar de Melilla, sobre comparecencia del acusado en dicho centro médico y aplicación al mismo de determinadas pruebas ordenadas por mandos militares, lo que se produjo en una fecha que excluye la realización del tipo objetivo del delito de Abandono de destino.

Tercero.—Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,


FALLAMOS


 
Debemos absolver y absolvemos al acusado Cabo de la Legión D. Camilo, ya circunstanciado, del delito de Abandono de destino objeto de acusación. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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