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Sentencia A.P. Madrid 392/2012, de 3 de septiembre


 RESUMEN:

Contratos bancarios: Swap. Nulidad. Procedencia. Error en el consentimiento. Existencia de diversas deficiencias, desviaciones y omisiones de información que impidieron la adecuada formación de voluntad y prestación del consentimiento. Infracción del deber de información sobre las consecuencias derivadas de la resolución o vencimiento anticipado de la operación, sobre el riesgo referido a los dos primeros swaps, y sobre la aplicación a los swaps reestructurados del saldo negativo proveniente de las dos primeras operaciones. Inexistencia de actos propios del actor. Deber de información de la entidad bancaria.

MADRID

SENTENCIA: 00392/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 831 /2011

SENTENCIA N.º

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 367/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 831/2011, en los que aparece como parte apelante DEUTSCHE BANK, S.A.E., representada por la procuradora Dña. CARMEN AZPEITIA BELLO, y asistida por el Letrado D. GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO, y como apelado CONSTRUCCIONES TORREGO HERMANOS CONTHER, S.A., representada por el procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, y asistido por el Letrado D. IVÁN HERNÁNDEZ URRABURU, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 55 de Madrid, en fecha 14 de abril de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Carmen Azpetia Bello en nombre y representación de DEUTSCHE BANK SA contra CONSTRUCCIONES TORREGO HERMANO CONTHER SA; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.

Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Anibal Bordallo en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TORREGO HERMANOS CONTHER SA contra DEUTSCHE BANK SA, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos firmados entre las dos partes siguientes:

1.- Contrato Marco de 28 de marzo de 2005

2.- Formalización de swap de fecha 30 de marzo de 2005

3.- Formalización de swap de fecha 30 de marzo de 2005

4.- Reestructuración de swap de fecha 7 de marzo de 2006

5.- Reestructuración de swap de fecha 4 de octubre de 2006.

Debo condenar y condeno a la parte demandante reconvenida al pago a la parte demandada reconviniente de la suma de 208.376,16 Euros; todo ello condenando a la parte actora reconvenida al pago de las costas causadas".

Segundo.—Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante DEUTSCHE BANK, S.A.E., al que se opuso la parte apelada CONSTRUCCIONES TORREGO HERMANOS CONTHER, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.—Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2012.

Cuarto.—En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.—La demanda presentada por Deutsche Bank, S.A.E. contra Construcciones Torrego Hermanos Conther, S.A. (en lo sucesivo Conther) pretendía la condena de la demandada al pago de 1.220.874 €, más los intereses moratorios devengados desde el 24 de Julio de 2008 hasta el completo pago. Todo ello relatando que en fecha 28 de Marzo de 2005, las partes firmaron contrato marco de operaciones financieras para suscribir una operación de derivados, tras haberse realizado una presentación al cliente del producto denominado Swap Bonificado con Barrera Creciente, en cuya virtud el cliente recibiría semestralmente el resultado de aplicar el Euribor 3m al importe nocional de la operación, dependiendo la cantidad a satisfacer de que la evolución del Euribor 12m fuera inferior o superior a una barrera diferente para cada uno de los años. Que la presentación contemplaba dos ejemplos para el primer año y un cuadro con un "Análisis de escenarios" con siete ejemplos distintos, incluyendo una advertencia sobre los riesgos y ventajas de la operación. En la Estipulación 16.6 del Anexo I del contrato marco de operaciones financieras, relativa a los "Riesgos de las operaciones", se dice que "las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de Operaciones, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés", "También declaran conocer que las obligaciones que surgen de las Operaciones requieren una gestión adecuada y una vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros y de las posiciones que las partes sumen en los mismos, para lo cual son necesarios medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados", que "Las partes declaran que son capaces de valorar los riesgos de cada Operación (bien por sí mismos o a través de asesores financieros) y declaran conocer y aceptar los riesgos que asumen y que tienen capacidad para asumir tales riesgos". En la Estipulación Novena, sobre "Causas de Vencimiento anticipado por circunstancias imputables a la Partes" se dice que "Cualquiera de las partes podrá anticipar el vencimiento de la totalidad de las Operaciones y por tanto del Contrato, con arreglo a lo dispuesto en las Estipulaciones Undécima a Decimocuarta, cuando la otra parte, alguno de sus garantes o alguna de sus entidades especificadas, incurra en alguna de las siguientes causas de vencimiento anticipado: 9.1: incumplimiento de las obligaciones de pago y/o entrega. El incumplimiento de las obligaciones de pago y/o entrega, de conformidad con lo establecido en la Estipulación tercera, siempre que dicho incumplimiento no haya sido subsanado en el plazo de tres días hábiles a partir del día de la notificación de incumplimiento por la parte no incumplidora sea efectiva, de acuerdo con lo establecido en la estipulación vigésima". Según la Estipulación Undécima, sobre "Consecuencias de las causas de vencimiento anticipado, 11.1, Respecto a las causas de vencimiento anticipado por circunstancias imputables a las partes. En el supuesto de que cualquiera de las partes, garantes y/o entidades especificadas incurra en una o más de las causas de vencimiento anticipado por circunstancias imputables a las partes establecidas en la estipulación novena, la parte no incumplidora podrá notificar a la parte incumplidora el vencimiento anticipado de todas las operaciones que en ese momento estén en vigor entre las partes al amparo del presente contrato marco, fijando, al efecto, una fecha de vencimiento anticipado. A tenor de la Estipulación Duodécima, sobre Efectos de la fijación de una fecha de vencimiento anticipado, 12.3. "Una vez que sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado se procederá al cálculo de la cantidad a pagar derivada del vencimiento anticipado de las operaciones de conformidad con lo establecido en las estipulaciones siguientes". A tenor de la Estipulación Decimocuarta, sobre "Cálculo de la cantidad a pagar, 14.1.1. Aplicando el criterio de Valor de Mercado. La Cantidad a pagar sería igual a: a) la suma del importe de liquidación (calculado por la parte no incumplidora) de todas las operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado (con signo positivo si el importe de liquidación es a recibir por la parte no incumplidora y con signo negativo en caso de que la parte no incumplidora tenga que pagar a la incumplidora dicho importe de liquidación) y el equivalente en la moneda de liquidación de los importes impagados debidos a la parte no incumplidora, menos b) el equivalente en la moneda de liquidación de los importes impagados debidos a la parte incumplidora". Que al amparo del expresado contrato marco de operaciones financieras, se suscribió una primera operación, contratada el 30 de Marzo de 2005, sobre un nocional de 6.000.000 €, enviándose confirmación de la operación por escrito firmada por el representante de la demandada, don Baltasar. Que en Septiembre de 2005 se ofertó un nuevo producto a Conther Hermanos Conther, S.A., mediante la presentación acompañada, consistente en un swap estructurado, con tres años de duración, en el que el cliente recibiría un tipo fijo (el 3m Euribor) y pagaría un tipo variable, calculado mediante la aplicación de una fórmula distinta en la que se tenía en cuenta la evolución del 12m Euribor, advirtiendo que "si el 12m Euribor se mantuviese en o ligeramente por encima de los niveles actuales, el cliente podría obtener también una reducción de sus costes financieros en los siguientes periodos del cupón", advirtiendo como "Riesgos para el cliente" que "una subida del 12m Euribor aumentaría el tipo de interés a pagar por el cliente, reduciendo el diferencial frente al tipo de interés que recibe, pudiendo resultar un cupón a pagar por el cliente superior al que recibe de DB", contratándose el producto mediante confirmación el día 17 de Octubre de 2005. Posteriormente, ante la previsible subida de tipos, se ofreció a Conther una reestructuración de la operación de 30 de Marzo de 2005, y efectivamente la demandada el 7 de Marzo de 2006 suscribió un swap bonificado con cap, limitando así el riesgo máximo ya que el cupón que paga el cliente quedaba limitado en todo caso a un 6% anual. De igual modo, se ofreció a la demandada reestructurar la operación de 17 de Octubre de 2005, y a tal efecto el 4 de Octubre de 2006 suscribió un swap con tipos de interés fijos conocidos de antemano más bajos, produciéndose de ese modo una limitación del riesgo. Resultando liquidaciones negativas para el cliente como consecuencia de las anteriores operaciones, Deutsche Bank, S.A.E. le ofreció nuevas reestructuraciones, que no fueron aceptadas, hasta que Conther promovió actuaciones penales frente al Banco por los hechos descritos, que resultaron en definitiva sobreseídas. Tras ello, Deutsche Bank, S.A.E. inició los trámites previstos en el CMOF para dar por vencidas anticipadamente las operaciones en vigor, por incumplimiento de la demandada, practicando liquidación a pagar por ésta de 1.220.874 €, lo que fue rehusado por la requerida.

La demandada Conther se opuso a la pretensión, y planteó además demanda reconvencional, solicitando la declaración de nulidad de los contratos Marco de 28 de Marzo de 2005, y de formalización de swaps de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 2005, y de 7 de Marzo y 4 de Octubre de 2006, con expresa condena a Deutsche Bank, S.A.E. al pago de 208.376'16 €, como cantidad recibida a consecuencia de los contratos reseñados. Relataba que Deutsche Bank, S.A.E. le propuso la celebración de un Seguro de Tipos de Interés para garantizar la contingencia de la subida de tipos, por razón de las operaciones de crédito concertadas por la demandada en el marco de su actividad empresarial ordinaria, a cuyo efecto había de firmar unos swaps con vigencia de cuatro años, pero con posibilidad de cancelación anticipada sin coste alguno, y con un riesgo que sólo podría alcanzar un 0'8% del importe de los swaps. Que la operación, concertada por 12.000.000 € provenientes del préstamo concedido por el Banco, arrojó en el primer año liquidaciones positivas, al término del cual la demandante propuso una reestructuración de la operación. Que después de esa reestructuración se obtuvieron sucesivas liquidaciones negativas, sólo la primera de ellas muy superior a todas las liquidaciones positivas anteriores. Que la demandada solicitó entonces la cancelación de las operaciones, y Deutsche Bank, S.A.E., que no había opuesto inconveniente a cancelar la primeras para su reestructuración, comunicó que la cancelación tendría una penalización superior a 1.000.000 €. Que fue Deutsche Bank, S.A.E. el que, a través de don Jose Antonio y doña Nicolasa, se personaron en las dependencias de Conther para ofertarles la contratación de la operación, presentándola como contrato de seguro de tipos de interés, explicando que a ese efecto habían de suscribirse unos swaps, y para ello un contrato marco de operaciones financieras. Que dicho contrato consta de diecisiete páginas con cláusulas ininteligibles para quien no es experto en mercados financieros, y que no es cierta la información sobre riesgos a que alude su cláusula 16. Que en la página web de Deutsche Bank, S.A.E. se ofrece explícitamente el servicio de asesoramiento a particulares, mediante un asesor personal, y que en el apartado de empresas se presenta como "líder a nivel mundial en el diseño de estrategias para cobertura de riesgos financieros" respecto de "productos de gestión del riesgo de tipo de cambio, de tipo de interés...". Asimismo, en el apartado de "Gestión del Riesgo" se dice que "Asesoramos a empresas activas en comercio internacional.... Cobertura de cambio de divisas, tipos de interés y materias primas", "además de los productos habituales ofrece productos estructurados diseñados a medida del cliente, que permiten cubrir el riesgo de tipo de interés y reducir el coste financiero de la deuda de la empresa". Que para la primera operación, firmada el 30 de Marzo de 2005, el capital de 6.000.000 € fue propuesto por el Banco, que propuso además realizar otra operación seis meses después por la misma cantidad. Que la información ofrecida fue mínima, se refleja en el documento número 15 de la demanda, donde consta que "La empresa tiene que dedicarse a lo que sabe hacer nosotros le ayudamos a gestionar su riesgo", así como que "El riesgo para el cliente quedaría supeditado a que el 12m Euribor in Arrears, alcanzase las barreras, pasando entonces a pagar 2 x 12 Euribor menos el diferencial establecido, siendo este diferencial significativamente superior al tipo de la barrera", es decir, no se establece ninguna cuantía del riesgo, y finalmente, en la última página del documento, se realiza un análisis de escenarios a tres años, y el escenario con peor previsión que establece el Deutsche Bank, S.A.E. contempla para el cliente un -0'80%. Que desde el 1 de Octubre de 2005 al 9 de Marzo de 2007 se practicaron seis liquidaciones trimestrales, todas ellas positivas. En la operación de 17 de Octubre de 2005, según folleto acompañado como documento 17 a la demanda, se ponen dos únicos ejemplos en los que el cliente siempre obtiene beneficio (el 40% y el 50%), se reproducen los riesgos del catálogo anterior sin cuantificarse, y se incorpora un análisis de escenarios que en el peor de las perspectivas para el cliente es de un 2'48%. Se practicaron tres primeras liquidaciones trimestrales positivas, y una cuarta liquidación el 19 de Octubre de 2006, que no llega a producirse al recomendar Deutsche Bank, S.A.E. un cambio o reestructuración de swap, pero que habría sido negativa por importe de 78.492 €, superior a todas las positivas anteriores. En ese momento, a propuesta del Banco, y ante una estimación de la entidad bancaria de una subida de intereses, se convino reestructurar la operación de 30 de Marzo de 2005, que quedó finiquitada antes del término de vigencia (tres años), firmándose una nueva operación de 7 de Marzo de 2006, con un riesgo de pérdida de hasta un 6% anual (la anterior tenía un 0'8% de riesgo), y en los términos obrantes de las presentaciones aportadas como documentos 19 y 20. A partir del segundo año, las obligaciones del cliente venían determinadas por una fórmula laboriosísima (pagaba la suma del tipo del mes anterior más un 2% multiplicado por la fracción del número de días hábiles de cada periodo de liquidación en que el Euribor a 3 meses estaba por encima de una cierta barrera, que eran de 3'5% para el primer año, 3'6 para el segundo y 3'7 para el tercero). Ni en los documentos entregados, ni en otra forma, se informó al cliente que en los productos reestructurados se partía con las pérdidas acumuladas futuras. Se aconsejó asimismo reestructurar la operación de 17 de Octubre de 2005, sustituyéndola por otra de 4 de Octubre de 2006, según el folleto que se aporta (doc. 22), incluyendo un diagrama de evolución de los tipos de interés, la descripción del swap anterior, y la propuesta de la operación que se corresponde con la firmada en Marzo de 2006, si bien en la descripción de riesgos no informa, ni cuantifica, ni advierte de los importantes riesgos de la reestructuración. Que el 10 de Abril de 2007 se realizó por el Banco una liquidación negativa, por 78.492 €, muy superior a todas las liquidaciones positivas anteriores, por lo que se intentó contactar con la asesora designada a Conther, doña Nicolasa, comprobando que ya no trabajaba en Deutsche Bank, S.A.E., y ante lo anómalo de la situación se ordenó rescindir todas las operaciones de swap, informándose entonces por la empleada del Banco doña Delfina, que la cancelación podía suponer una sanción superior a un millón de euros, y el 23 de Abril de 2007 se remitió a Conther un correo electrónico precisando que las dos operaciones de swap, a los tipos de interés vigentes, generaban unas pérdidas respectivas de 498.000 € y 718.000 €. Que en ningún momento se informó a Conther que la resolución anticipada de los swaps podría tener un coste o penalización, máxime cuanto al reestructurar los dos primeros productos no se le cobró penalización, ni se notificó que generaba un coste económico. Que así lo reconoció doña Nicolasa en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que tramitó la querella interpuesta por Conther, y que tal advertencia tampoco se realizó en las conversaciones telefónicas grabadas para formalizar la operación, que no han sido aportadas. Sobre los mismos precedentes, se plantea demanda reconvencional, solicitando la declaración de nulidad de los contratos Marco de 28 de Marzo de 2005, y de formalización de swaps de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 2005, y de 7 de Marzo y 4 de Octubre de 2006, con expresa condena a Deutsche Bank, S.A.E. al pago de 208.376'16 €, como cantidad recibida a consecuencia de los contratos reseñados, todo ello alegando que el contrato que se ofertó a Conther fue el de seguro de tipos de interés, que se suscribieron por consejo y bajo asesoramiento del Banco, mediante la aportación de folletos publicitarios normalizados y sin advertir de la penalización por resolución, con información insuficiente y confusa, sin información posterior a las reestructuraciones y sin seguimiento del Banco a la evolución de los mercados, resultando que las reestructuraciones de los swaps quedaron referenciados a un interés "Reuters" cuyo seguimiento resulta imposible salvo para profesionales especializados en mercados bursátiles o financieros.

Deutsche Bank, S.A.E. se opuso a la demanda reconvencional.

Segundo.—La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer el concepto y naturaleza del contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, comienza por analizar la alegación de la demanda reconvencional presentada por Conther, sobre la existencia de un vicio de consentimiento en los contratos suscritos entre las partes, tanto el Contrato Marco de 28 de Marzo de 2005 como los posteriores contratos de 28 de Marzo y 17 de Octubre de 2005 y de 7 de Marzo y 4 de Octubre de 2006, exponiendo a tal efecto la doctrina jurisprudencial relativa al error en el consentimiento atinente a las condiciones esenciales del objeto del contrato, determinante de su inexistencia o nulidad absoluta. Que para evaluar la excusabilidad del error invalidante debe valorarse la cualificación o experiencia del contratante que alega el error de consentimiento, a cuyo respecto la parte actora no ha acreditado que el representante de la demandada disfrutara de cualificación profesional relacionada con el mercado financiero, dedicándose Conther a la actividad de construcción y venta de edificaciones, resultando, en virtud de los criterios orientativos resultantes de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Abril del 2004, en relación con la normativa actualmente vigente representada por la actual regulación del Mercado de Valores resultante de la reforma operada por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que la demandada tiene la condición de cliente minorista. Seguidamente se analiza la normativa vigente al tiempo de los hechos a propósito de las obligaciones asumidas por las entidades financieras y de crédito en defensa de los intereses de sus clientes, y específicamente de la obligación de información, invocando la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, así como la Ley 7/2988, de 13 de Abril, en cuanto rechaza las condiciones generales de los contratos que sean incomprensibles o ambiguas, la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, anterior a la reforma operada por Ley 47/2007, en sus arts. 2 y 78 y ss. entonces vigentes, y en desarrollo de tales preceptos el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (hoy derogado), todo ello considerando que nos encontramos ante un contrato bancario complejo, a la vista de la calificación recogida en la Directiva 2004/39, de 21 de Abril, y posterior Directiva 2006/73, de 10 de Agosto. Expone igualmente la doctrina reflejada en diversas Sentencias de Audiencias Provinciales a propósito del deber de información que soportan las entidades financieras y centra la cuestión litigiosa en la valoración de si, a la vista de todo ello, el error de consentimiento alegado por Conther justifica la declaración de nulidad de los contratos litigiosos, partiendo de que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información pesa sobre el profesional financiero, al que se exige la diligencia de un ordenado empresario y leal defensor de los intereses del cliente. En el supuesto enjuiciado, esa información se concreta en las presentaciones que se acompañan a cada uno de los contratos, para cuya evaluación se toma como criterio orientativo el reflejado en el actual art. 64 R.D. 217/2008, de 15 de Febrero, cuando dispone que la explicación concreta de los riesgos debe incluir los riesgos conexos al tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión, la volatilidad del precio del instrumento y cualquier limitación del mercado que pueda negociarse, entre otros extremos. Que en el presente caso las presentaciones unidas a la demanda no contemplan la necesaria información sobre riesgos, prescindiendo de conversaciones entre las partes cuyo contenido no puede concretarse, por lo que nos hallamos ante una información parca y esquemática, que no especifica el perjuicio real en caso de bajada de intereses en la cuantía que realmente se produjo, ni tampoco el coste real de la resolución anticipada. No se proporcionan datos que permitan conocer el cargo resultante caso de hacer uso de la facultad de resolución anticipada -precio de cancelación-, ni se incluye referencia específica alguna al criterio del cálculo de los costes asociados a la operación de cancelación anticipada, de relevante trascendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar el consentimiento. En especial, no se explica que el coste de cancelación de los primeros contratos, que fueron sustituidos por otros, se "arrastra" a los segundos sin aparente efecto en las cuentas del cliente. Invoca doctrina jurisprudencial que califica como esencial y determinante, para la prestación del consentimiento, el coste de la resolución anticipada. Que la estipulación 16 del Contrato Marco, modificado en el anexo acompañado, cuando previene que las partes se declaran conscientes del riesgo de volatilidad, y conocer que se requiere una gestión adecuada y vigilancia constante de los mercados financieros, se limita a reflejar afirmaciones unilaterales introducidas por el Banco, y que carecen de fundamento. Que el cliente Conther se reputa cliente no cualificado, y que el Banco incumplió el deber de información que soporta, en especial en cuanto al riesgo real de la operación y al coste de la cancelación anticipada, por lo que se aprecia un vicio del consentimiento, por error, que determina la nulidad de los contratos litigiosos, con la consecuencia inherente de restitución de las recíprocas prestaciones. Por todo lo cual se estima en su integridad la demanda reconvencional, y se desestima la demanda principal.

Tercero.—Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Deutsche Bank, S.A.E., oponiendo en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda reconvencional, habida cuenta que se refiere a un Contrato Marco de 25 de Marzo de 2005, y a los swaps de fechas 30 de Marzo y 17 de Octubre de 2005 y de 7 de Marzo y 4 de Octubre de 2005, y ha de entenderse que en ningún caso se trata de contratos nulos o inexistentes, por ausencia de los elementos previstos en el art. 1261 Cc., sino de contratos anulables, sujetos a la previsión del art. 1301 Cc., a cuyo tenor "la acción de nulidad sólo durará cuatro años", y "este tiempo empezará a correr (...) en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato". Por ello, al tiempo de plantearse la acción de nulidad mediante la demanda reconvencional, había transcurrido ya el plazo de cuatro años legalmente previsto. Añade que la caducidad de la acción, por ser cuestión de orden público, debe ser acogida incluso de oficio.

No se aprecia el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años como causa de extinción de la acción reconvencional de nulidad contractual. Ante todo porque, como luego se verá a propósito de la valoración del error padecido por Conther en la prestación del consentimiento, el vicio de nulidad de que adolecen los contratos litigiosos lo es de nulidad absoluta o inexistencia (art. 1261 Cc.), por tratarse de un error excusable atinente a las condiciones esenciales del contrato, que actúa como error obstativo de la prestación del consentimiento, invalidante de la declaración negocial. En consecuencia, se trata de un vicio radical e insubsanable, que provoca la inexistencia del negocio con efectos ex nunc, pudiendo instarse su nulidad sin sujeción a plazo de caducidad.

Con independencia de ello, aunque nos halláramos ante un vicio de anulabilidad, subsanable y sujeto en su denuncia al plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 Cc., es lo cierto que Conther no pudo ejercitar la acción sino cuando tuvo conocimiento, al ser informado por el Banco, del alcance exacto de las consecuencias de lo pactado, de las condiciones de reestructuración de la operación, y de la penalización por cancelación anticipada, lo que se produce en el mes de Abril de 2007, en tanto que demanda reconvencional planteando la acción de nulidad fue presentada en Abril de 2009, es decir, dentro del plazo legalmente previsto.

Cuarto.—Argumenta la apelante que los contratos litigiosos no son nulos, por cuanto el error alegado como fundamento de su nulidad no reúne los presupuestos necesarios para su validez. Que el error no se ha probado, y no consta haya mediado error esencial, ni excusable. Aduce que el error debe ser interpretado con un criterio restrictivo, y además debe ser probado por la parte que lo alega, a pesar de lo cual la sentencia excusa de esa prueba a la reconviniente Conther, y desplaza la carga probatoria hacia Deutsche Bank, S.A.E. Que el error no es sustancial por no recaer sobre el objeto del contrato o sobre las condiciones determinantes de su celebración. Que el error, en su caso, sería inexcusable mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Si bien es cierto que el error, como vicio de consentimiento, debe ser acreditado por la parte que lo alega, no lo es menos que en el marco de los contratos bancarios complejos, como lo es el que ahora nos ocupa, formalizados entre una entidad bancaria y un cliente de la misma, el Banco soporta un deber de información esencial e imprescindible para la adecuada formación de la voluntad del cliente, especialmente cuando, como ahora sucede, es el Banco el que asume la iniciativa de ofertar el producto al cliente, y éste no es un experto en mercados financieros. En tal supuesto, la voluntad del cliente se forma sobre la información recibida del Banco, de manera que sólo el adecuado cumplimiento del deber de información permite entender válidamente conformada la voluntad del cliente, y por el contrario una información insuficiente o confusa puede inducir un error, ya sobre aspectos esenciales del contrato, ya sobre aspectos secundarios o accesorios. Por tanto, es Deutsche Bank, S.A.E. la parte que soporta la carga de probar que proporcionó a Conther la información suficiente, sobre los contratos discutidos, para la adecuada formación de voluntad y prestación de consentimiento del cliente. Máxime, habida cuenta que el hecho de impartir información constituye un hecho positivo, resultando imposible la prueba del hecho negativo opuesto, como lo sería no haber recibido información de la entidad bancaria.

Quinto.—Alcance del deber de información soportado por Deutsche Bank, S.A.E.

El deber de información a que venía obligada Deutsche Bank, S.A.E., se fundamenta y se configura con arreglo a los siguientes presupuestos:

- En primer lugar, deriva de la disposición general del art. 1258 Cc., en cuya virtud los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso o a la Ley, con la especial cualificación del principio de la buena fe y de la seguridad del tráfico que es propio del ámbito mercantil, y que obligaban al Banco a informar suficientemente al cliente sobre las condiciones del producto que le ofertaba, en la conciencia de la especial complejidad de la operación. El Banco resultaba obligado a informar con la diligencia propia de un ordenado comerciante, y de un legal defensor de los intereses del cliente.

- En segundo lugar, como obligación de origen contractual, el propio Banco ofertaba asesoramiento a través de sus empleados, y para esta concreta operación en las condiciones de los folletos informativos. El testigo don Jose Antonio se presenta como empleado del banco en la gestión de carteras y contacto de Conther desde hacía más de veinte años. Se alude a la también empleada doña Nicolasa como asesora de esta concreta operación, después sustituida por la testigo doña Delfina. En los folletos informativos se alude al asesoramiento con expresiones tales como "La empresa tiene que dedicarse a lo que sabe hacer, nosotros le ayudamos a gestionar su riesgo".

- El art. Art. 79.1 Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, disponía entonces que "Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre informados".

- A tenor del entonces vigente art. 4, apartado 1, del R.D. 629/1993, de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, "Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer". A tenor de su art. 5.1. "Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos"; el apartado 3 dispone que "La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

En esas condiciones, Deutsche Bank, S.A.E., asumía obligaciones específicas derivadas de un singular deber de información hacia cada cliente, lo que incluía el deber de personalizar esa información en función de las características concurrentes en cada cliente. Y ello con independencia de que no se hubieran incorporado aún al derecho español las Directivas 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo y 2006/73 CE de la Comisión Europea, relativas a Mercados e Instrumentos Financieros, que regulan el deber de protección de los clientes, y lo diversifican en función de las diferentes categorías que define la propia norma, en relación con la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y RD 217/2008, de 15 de Febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, que deroga el antedicho RD 629/1993, de 3 de Mayo.

Es decir, que si bien no existía aún obligación de confeccionar cuestionarios definitorios del perfil de riesgo de cada inversor, o adoptar las previsiones posteriormente impuestas con motivo de la transposición al ordenamiento español de aquellas Directivas, ello no excluía la adaptación del deber de información a las circunstancias de cada cliente, consecuencia lógica y elemental de la actuación de buena fe y, además ordenada expresamente en la legislación transcrita. En consecuencia, Deutsche Bank, S.A.E. soportaba la obligación de conocer, indagar y tener en consideración las singulares condiciones del cliente, valorar su experiencia inversora, y proponerle los servicios más apropiados a sus objetivos, siempre procurando una información clara, completa y detallada sobre el contenido de la operación, adaptada su nivel de conocimientos. Y de lo actuado se desprende que Conther, o específicamente quien actuaba en su representación don Baltasar, se dedicaban a la actividad de construcción y venta de edificaciones, y en modo alguno a la actividad inversora o especulativa en los mercados de valores. Considerando que ni aquella actividad en el sector inmobiliario, ni las anejas relacionadas con la financiación de tal actividad, otorgan un conocimiento de los mercados de valores, o sobre productos de inversión en general, ni desde luego sobre contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa. Es más, don Jose Antonio, empleado del Banco como asesor de gestión de carteras, que era quien mantenía contacto habitual con Conther y quien puso en contacto a esta entidad con la empleada de tesorería responsable de concertar la operación de swaps, manifiesta que esa era la primera ocasión en que Conther concertaba una operación financiera de esa clase, pues hasta entonces sólo había celebrado operaciones de préstamo o similares. De ello se sigue que Conther era un cliente carente de cualquier experiencia o conocimiento de los mercados financieros, y no tenía por qué conocer las características de las operaciones financieras sobre derivados subyacentes. A mayor abundamiento, no fue Conther quien contactó con el Banco solicitando se le ofertara producto alguno, sino que como declaran de modo unánime los testigos empleados del Banco, el producto se ofreció a Conther dentro de una campaña general decidida por el Banco para la colocación de swpas entre su clientela.

La sentencia apelada, si bien invoca normativa de entrada en vigor posterior a la fecha de los contratos litigiosos, no define el alcance del deber de información del Banco en atención a esa legislación, limitándose a citarla como mera referencia, y por el contrario declara probada la vulneración del deber de información atendida la legislación vigente al tiempo de los hechos.

Sexto.—La vulneración del deber de información por Deutsche Bank, S.A.E. Prueba practicada.

Deutsche Bank, S.A.E., debió ofrecer una información completa y detallada a Conther de las condiciones, contenido y consecuencias de la operación financiera que le propuso, de forma adecuada a un cliente carente de conocimientos en materia de operaciones financieras en general, y sobre derivados subyacentes en particular, pese a lo cual no sólo no ha acreditado haber cumplido con su obligación de información en los términos previstos, sino que mediante la prueba practicada se han detectado diversas deficiencias, desviaciones y omisiones de información que impidieron la adecuada formación de voluntad y prestación del consentimiento por parte de Conther.

En tal sentido es de considerar que la figura contractual ofertada, la permuta financiera sobre tipos de interés, conocida como swap, no resulta de difícil comprensión, como pacto en cuya virtud las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable, o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, denominado nocional, por un tiempo previsto y mediante liquidaciones periódicas. Tampoco resulta difícil comprender la utilidad que tal figura puede suponer para las empresas, como medio de neutralizar los riesgos derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés, buscando estabilizar sus costes financieros, por más que el contrato no deba estar necesariamente vinculado a una operación de crédito, y tampoco pueda identificarse con un seguro sobre tipos de interés, entre otras razones porque no comporta el pago de una prima.

Ahora bien, más allá de ese mero concepto, la celebración del contrato con conocimiento de su contenido y consecuencias implica recibir información completa y detallada sobre el mecanismo con el que operan las liquidaciones periódicas, el nivel máximo de riesgo que se pacta, y de modo muy especial las condiciones a que se sujeta el abandono o cancelación por el cliente. Pues, en definitiva, nos encontramos ante un contrato aleatorio (art. 1790 Cc.), de tracto continuado, que entraña un riesgo futuro de pérdida o ganancia, en el que resulta esencial para el inversor la posibilidad de desistir o desligarse de la operación en función de la evolución del mercado, cuyas circunstancias pueden variar alterando sustancialmente su posición, lo que convierte en decisivas y trascendentales las condiciones a que se sujeta aquel desistimiento.

La prueba practicada sobre el cumplimiento del deber de información por Deutsche Bank, S.A.E. es la siguiente:

1.- En primer lugar, el propio contenido de los contratos firmados por Conther. En el contrato marco, se dedica la estipulación undécima a las "Consecuencias de las causas de vencimiento anticipado", con un primer apartado sobre las "Causas de Vencimiento Anticipado por Circunstancias Imputables a las Partes", donde se dice que "En el supuesto de que cualquiera de las partes, garantes y/o Entidades Especificadas incurra en una o más de las Causas de Vencimiento Anticipado por Circunstancias Imputables a las Partes establecidas en la Estipulación Novena, la Parte no Incumplidora podrá notificar a la Parte Incumplidora el vencimiento anticipado de todas las Operaciones que en ese momento estén en vigor entre las Partes al amparo del presente Contrato Marzo, fijando al efecto una fecha de Vencimiento Anticipado". El apartado segundo, sobre "Causas de Vencimiento Anticipado de Operaciones por Circunstancias Objetivas Sobrevenidas", dice que "las partes procurarán, de buena fe, llegar a un acuerdo en el plazo de treinta días naturales" y si "no llegasen a un acuerdo, cualquiera de las partes podrá notificar a la otra Parte el vencimiento anticipado de todas las Operaciones afectadas que en ese momento estén en vigor entre las partes al amparo del presente Contrato Marco, fijando al efecto una Fecha de Vencimiento Anticipado". La estipulación decimocuarta, apartado 1, dedicada a la "Cantidad a Pagar por el Vencimiento Anticipado de Operaciones Motivado por las Causas de Vencimiento Anticipado por Circunstancias Imputables a las Partes", establece que, aplicando el criterio de valor de mercado, la cantidad a pagar será igual a (a) la suma del Importe de Liquidación (calculado por la Parte no Incumplidora) de todas las Operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado (con signo positivo si el Importe de Liquidación es a recibir por la Parte no Incumplidora y con signo negativo en caso de que la Parte no Incumplidora tenga que pagar a la Incumplidora dicho importe de Liquidación) y el equivalente en la Moneda de Liquidación de los Importes Impagados debidos a la Parte no Incumplidora, menos (b) el equivalente en la Moneda de Liquidación de los Importes Impagados debidos a la Parte Incumplidora". Esa misma estipulación define, en su apartado 2, la "Cantidad a Pagar por el Vencimiento Anticipado de Operaciones Motivado por las Causas de Vencimiento Anticipado por Circunstancias Objetivas Sobrevenidas". Todo lo anterior se completaba con el concepto de "Valor de Mercado", establecido en la estipulación primera, apartado 2, sobre "Definiciones", cuando dice que "Valor de Mercado significa, en relación con una o más Operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado, una cantidad (en la Moneda de Liquidación), fijada por la Parte que con arreglo a este Contrato Marco esté legitimada para determinarla, sobre la base de las valoraciones proporcionadas por las Entidades de Referencia. Cada valoración expresará la cantidad que esa Parte recibiría (en cuyo caso dicha cantidad deberá expresarse con signo negativo) o pagaría (en cuyo caso dicha cantidad deberá expresarse con signo positivo) por contratar una Operación con la Entidad de Referencia, que tuviera el efecto de mantener el valor económico que para esa Parte tendría cualquier pago o entrega que debiera haberse realizado a partir de la Fecha de Vencimiento Anticipado, en virtud de la Operación o grupo de ellas cuyo vencimiento se haya anticipado. No se incluirán los Importes Impagados de las Operaciones o grupo de ellas cuyo vencimiento se haya anticipado, pero sí los pagos o entregas debidos después de la Fecha de Vencimiento Anticipado y que no se hayan efectuado por haberse fijado ésta. La parte que determine la cantidad, solicitará a las Entidades de Referencia que den sus valoraciones, en la medida de lo posible, en el mismo día y hora, en la Fecha de Vencimiento Anticipado o, en su caso, tan pronto como sea posible después de esa fecha. En el caso de obtener más de tres valoraciones, se calculará la media aritmética de todas ellas descartando las valoraciones que tengan el mayor y el menor valor. Si se dieran únicamente esas tres valoraciones, el Valor de Mercado será el valor intermedio después de haberse descartado el valor más alto y el valor más bajo. Si se dieran únicamente tres valoraciones y dos de ellas fueran iguales, el Valor de Mercado será la media aritmética de las tres valoraciones. Si se obtienen menos de tres valoraciones, se considerará que la determinación del Valor de Mercado no es posible".

La mera lectura de la transcripción evidencia la complejidad del clausulado, de imposible comprensión para el cliente no experto, de forma que el deber de información soportado por el Banco implicaba una explicación minuciosa y detallada de las consecuencias del vencimiento anticipado, y los riesgos que para el éxito de la inversión implicaba optar por una resolución anticipada.

2.- En los folletos de presentación utilizados para la operación de Marzo de 2005, "Swap bonificado con barrera creciente", no se contiene alusión alguna, directa ni indirecta, a las consecuencias del vencimiento anticipado, ni a la posible sanción o penalización asociada al mismo. No se explica si existe un límite de riesgo en el producto. En el cuadro descriptivo del "Análisis de Escenarios" se contempla una pérdida máxima para el cliente del 0'8%.

En el contrato escrito de 30 de Marzo de 2005, tampoco se menciona ni advierte de ninguno de los anteriores extremos.

En los folletos de presentación para la operación de Octubre de 2005, "Swap estructurado", se repiten las anteriores circunstancias, sin aludirse al límite de riesgo, ni al vencimiento anticipado. En el peor escenario para el cliente se alude a pérdidas del 2'48%.

Tampoco se advierte del límite de riesgo, ni de las consecuencias del vencimiento anticipado, en el contrato escrito de 17 de Octubre de 2005.

En los folletos de presentación para la reestructuración de los swap, sí se advierte que el límite máximo de riesgo se sitúa en el 6%, pero nada se indica sobre las consecuencias de la resolución anticipada.

Tampoco en los folletos de presentación para la operación de reestructuración, ni en los contratos de reestructuración, se alude directa o indirectamente, ni se advierte, que se arrastra el saldo negativo proveniente de la operación anterior.

3.- El testigo don Jose Antonio, empleado del Banco como gestor de cartera de empresas, y persona de contacto con Conther desde hacía más de veinte años, declara que antes de la operación de swap litigiosa, ese cliente no había realizado operación financiera de ninguna clase, salvo la obtención de préstamos. Que él ofertó el producto a Conther dentro de una campaña del Banco, e intervino en la presentación del producto. Que no presentó ninguna otra clase de producto diferente por actuar en el marco de esa campaña. Que no recuerda haberlo ofertado como seguro de tipo de interés. Que la operación se presentó como estrategia de tipo de interés buscando disminuir los tipos de interés pagados. Preguntado si la visión sobre tipos de interés los establecía el cliente o el Banco, manifiesta que ellos presentaban históricos sobre intereses a los clientes. Preguntado si durante las presentaciones explicaron, verbalmente o por escrito, que la resolución anticipada del producto generaba un coste determinado por la valoración de mercado, manifiesta que a su entender eso se comenta, pero que hace muchos años y que con certeza no puede contestar. Que no sabe si se le dijo que había un coste de resolución anticipada, y que no sabe si eso lo contempla la presentación del producto. Que las valoraciones de mercado no podía hacerlas el cliente, tenía que pedirlas al Banco. Que no recuerda si en las presentaciones se refirió al Sr. Baltasar que no había límite de riesgo de los productos. Que no sabe lo ocurrido con motivo de la reestructuración, pero que el Banco realiza una grabación en la que el cliente presta su consentimiento a la reestructuración. Que recuerda que el Sr. Baltasar le solicitó por carta la cancelación de la póliza de crédito, y que mantuvieron una reunión para comentarle cuál era la valoración del swap en ese momento, y fue entonces cuando le transmitieron que no podían cancelarlo sin la oportuna provisión de fondos.

4.- Doña Nicolasa, empleada de tesorería y encargada, como experta, de informar al cliente sobre la operación, fue quien se encargó de informar a Conther en la celebración del contrato marco de 28 de Marzo de 2005, en los swaps de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 2005, y en la reestructuración de 7 de Marzo de 2006. Citada como testigo al acto del juicio, no compareció. Prestó declaración en el procedimiento penal que precedió al juicio ordinario, y preguntada entonces en qué forma había explicado al cliente que la cancelación anticipada generaba un coste, y si le explicó las condiciones de esa sanción, manifestó que esas cuestiones se explicaron por escrito, y que no figuraban en ninguna presentación. Que esa aclaración se hizo a preguntas del cliente dándole la explicación pertinente. Que en la posterior explicación para dar el "OK" a la operación nuevamente se le explica, quedando grabada el conjunto de la conversación. Que la conformidad telefónica se graba, explicando todos los puntos de esa operación.

Sin embargo, esas dos últimas afirmaciones de la testigo no son ciertas, pues tras escuchar las conversaciones grabadas se constata que se limitan a aludir al capital nocional, el plazo de la operación, y el respectivo interés a pagar por el Banco y por el cliente, sin mención alguna, ni genérica ni explicativa, a la sanción por cancelación anticipada, ni por ende a las características o alcance de esa sanción.

5.- Declaración de Delfina. Como empleada del Banco, de tesorería, intervino en la relación con Conther, en sustitución de doña Nicolasa, a partir de Octubre de 2006, es decir, cuando ya se habían pactado las operaciones de 2005, y reestructurado la primera de ellas mediante el swap con cap firmado el 7 de Marzo de 2006. Relata que al evaluar la operación comprobó que era imposible que en el futuro arrojase liquidaciones positivas para el cliente, y por ello le propuso la reestructuración de Octubre de 2006 Afirma que en ese momento advirtió verbalmente al cliente de que el valor negativo resultante de la operación anterior se arrastraba a la nueva operación.

6.- Conversaciones grabadas para formalizar contratos. Se aportan conversaciones para las dos primeras operaciones de swap, en el año 2005, y para la reestructuración de Marzo de 2006, pero no existe conversación grabada en la reestructuración de Octubre de 2006. En la conversación habida el 30 de Mayo de 2005 la confirmación con el cliente incluye una información esquemática, reducida a concretar el nocional en seis millones de euros, sin amortizaciones, a tres años, indicando el interés que pagaría el banco y el cliente, diferenciando para éste el primer, segundo y tercer año. La conversación de 17 de Octubre de 2005 es sustancialmente idéntica, aludiendo a un capital nocional de seis millones, a tres años, indicando el interés a pagar por el Banco, así como por el cliente para el primer, segundo y tercer año. Finalmente, la conversación de Marzo de 2006 para la reestructuración del primer swap se mantiene telefoneando don Samuel desde la mesa de tesorería del Banco, de parte de Nicolasa, indicando que se cancelarán los seis millones que habían hecho hace un año, con vencimiento a Abril de 2008, y quedarían sustituidos por otros seis millones en un swap estructural con cap, indicando el interés que pagará el Banco, y el que pagará el cliente para los años sucesivos, con un tope máximo del 6%. No consta que la confirmación de la reestructuración pactada el 4 de Octubre de 2006 fuera objeto de conversación grabada.

Nada se dice en las dos primeras conversaciones sobre el límite máximo de riesgo, ni en ninguna de las tres sobre la cancelación anticipada, ni en la tercera sobre el arrastre del coste negativo de la operación cancelada.

Como conclusión, el Banco ha infringido el deber de información sobre las consecuencias derivadas de la resolución o vencimiento anticipado de la operación, sobre el riesgo referido a los dos primeros swaps, y sobre la aplicación a los swaps reestructurados del saldo negativo proveniente de las dos primeras operaciones, en la siguiente forma:

Para valorar la prueba expresada, debe partirse de que Deutsche Bank soporta la carga de probar haber cumplido con su deber de información, por lo que en defecto de prueba el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio (art 217.1 L.E.c.).

De lo anterior se concluye que en la operación marco se infringe gravemente el deber de información que incumbe a Deutsche en el momento de concertar la operación: El clausulado del contrato marco es ininteligible para el cliente no experto, y además en la práctica fue firmado como mero complemento a la operación presentada por el Banco como principal, consistente en la firma del swap dentro de su campaña comercial de Febrero de 2005. Don Jose Antonio no recuerda si se advirtió a Conther de las consecuencias de la resolución anticipada, y doña Nicolasa no presta declaración, en tanto que en los autos penales sostuvo que ofreció información verbal (declaración que no hace prueba, art. 376 L.E.c.), y manifiesta que se informó durante la conversación grabada, extremo que se ha comprobado que no es cierto. Lo mismo cabe decir para la segunda operación swap de Octubre de 2005.

Por ello, y por el incumplimiento del deber de información y asesoramiento soportado por el Banco, cuando Conther firma las operaciones de 30 de Marzo y de 17 de Octubre de 2005, desconocía absolutamente las consecuencias caso de decidir el vencimiento anticipado de la operación. Y ello a pesar de tratarse de una cuestión esencial, decisiva para formar la voluntad de prestar el consentimiento a la operación, vista la naturaleza del pacto como contrato aleatorio de tracto sucesivo con fines especulativos.

Asimismo el Banco incumplió su deber de información, al suscribir las operaciones de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 2005, al no advertir que el producto no contaba con un límite máximo de riesgo, y por el contrario ofreciendo la apariencia de que el límite máximo coincidía con una pérdida del 0'8 o del 2'48% por ciento.

Cuando, más adelante, se materializa el fracaso de la operación, con la previsión de que las liquidaciones futuras sólo podrían arrojar resultados negativos ante la tendencia alcista de los intereses, y se propone la reestructuración de los swaps, de nuevo se infringe el deber de información que soporta el Banco de informar al cliente de la aplicación de la penalización por la resolución anticipada inherente a la reestructuración. También, por ende, de la cuantía de esa penalización. Y no se le indica que el saldo negativo proveniente de esa penalización se "arrastra" a las nuevas operaciones de swap celebradas el 7 de Marzo y el 4 de Octubre de 2006, que de esa forma arrancan con pérdidas. Ello implica que el consentimiento a la reestructuración de los swaps se prestó de forma viciada, con desconocimiento de las obligaciones asumidas por el cliente, y del equilibrio de las recíprocas contraprestaciones (bien entendido que no es el Banco el que sufre pérdidas o ganancias correlativas a los beneficios o pérdidas del cliente, sino que se enlazan con una operación espejo).

Séptimo.—El error como vicio del consentimiento y causa de nulidad del contrato.

La doctrina del T.S. viene distinguiendo entre el error obstativo o invalidante, de un lado, también denominado error en la declaración negocial, al que se refiere el art. 1266.1 Cc., determinante de la inexistencia del negocio por falta de uno de sus requisitos esenciales, como es el consentimiento, ex art. 1261 Cc., pues se produce una ausencia radical de voluntad. Y de otro lado, el error sobre el contenido del contrato, como vicio del consentimiento, que solo provoca la anulabilidad del contrato. Considerando que el primero de ellos, invalidante del consentimiento, debe reunir los requisitos del citado precepto, es decir, recaer sobre la cosa que constituye objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y, finalmente, que sea excusable, requisito este último que si bien no contempla el Código, sí se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 Cc., reputando inexcusable el error que pudiera haberse evitado empleando una diligencia media o regular (Ss. T.S. 26.Jul.2000, 18.Feb.1994 o 4.Ene.1982).

Aplicando la anterior doctrina, en los supuestos de inexistencia del contrato por falta de sus elementos esenciales, del art. 1261 Cc., es decir, consentimiento, objeto, causa y forma cuando sea constitutiva, se produce la nulidad radical y ex nunc del negocio, de manera que nunca llega a producir efecto alguno al margen de que se produzca o no su impugnación; y el vicio no es susceptible de sanación ni convalidación, lo que a su vez excluye los institutos de la prescripción y caducidad de las acciones de impugnación.

Por su parte, el contrato anulable reúne todos los requisitos esenciales, si bien adolece de vicios que afectan alguno de esos requisitos, lo que permite que despliegue desde su celebración todos los efectos que les son propios, y continúa surtiéndolos hasta tanto se declare judicialmente su nulidad; ya se trate de vicios del consentimiento -violencia, intimidación, dolo y error-, o falsedad de la causa -que en determinados supuestos produce asimismo la nulidad radical-, o finalmente el defecto de capacidad civil.

En la aplicación de la anterior doctrina al presente caso, la incidencia del error, como vicio del consentimiento, sobre la eficacia de los contratos swap litigiosos, debe evaluarse atendiendo a las circunstancias concurrentes sobre los presupuestos siguientes:

- El error produce la inexistencia o nulidad radical del contrato cuando recae sobre las condiciones esenciales, que resultan determinantes para la prestación del consentimiento y la celebración del contrato. Y debe tratarse, además, de un error excusable.

- Por hallarnos ante un contrato bancario complejo, que una entidad financiera oferta a un cliente en el marco de una campaña comercial, la existencia del error está en función del correcto cumplimiento del deber de información que incumbe al banco, con el alcance legal ya descrito, más el derivado del principio de buena fe en el tráfico mercantil, siempre graduado y definido en función de la preparación del cliente, que en este caso carecía de conocimientos y de experiencia en el mercado financiero.

- El contrato en cuestión es un contrato aleatorio de tracto sucesivo, de especulación financiera y sujeto a las condiciones cambiantes del mercado, de forma que resulta esencial que en el curso de su ejecución continuada las partes, esencialmente el cliente (pues el Banco no gana ni pierde), ante el grave riesgo o constatación de pérdidas importantes, pueda desistir o apartarse de la operación, conociendo y pudiendo valorar desde un primer momento la sanción inherente. Las consecuencias del desistimiento unilateral anticipado resultan ser factor esencial del negocio y determinante para su celebración. Por las mismas razones, el nivel o límite máximo de riesgo soportado resulta también factor esencial para la celebración.

- En la operación de reestructuración, para evaluar el equilibrio de las prestaciones, o la conveniencia de la operación, resulta esencial conocer que se arrastra el resultado negativo de la operación anterior, y cuál sea el montante de ese saldo negativo. Sin ese factor, no cabe entender válidamente prestado el consentimiento a la reestructuración.

- Pese a todo ello, no está probado que se informase al cliente sobre las consecuencias del vencimiento anticipado: el testigo don Jose Antonio no lo recuerda, la testigo doña Nicolasa manifiesta que se informó (cuya declaración por sí sola carece de eficacia probatoria, ex art. 376 L.E.c.) y sostiene que consta en las conversaciones de confirmación grabadas, cosa que no es cierta. El clausulado contractual al respecto resulta ininteligible, y ni los folletos de presentación, ni los contratos de swap, contienen mención alguna.

Tampoco se informó sobre el límite de riesgo en las dos primeras operaciones, pues no consta en los folletos informativos, ni en los contratos, ni en las conversaciones grabadas, aparentando un riesgo máximo, respectivamente, del 0'8% y del 2'48%.

Finalmente, en las reestructuraciones no se informó sobre el arrastre del saldo negativo anterior. No consta en los folletos, ni en los contratos, ni en las conversaciones grabadas, y la mera declaración de doña Nicolasa y doña Delfina no hace prueba al respecto.

Las omisiones de información imprescindible y esencial imputables a Deutsche Bank, S.A.E., generan un error en el cliente sobre las condiciones esenciales del contrato, habida cuenta la naturaleza de éste ya expresada, que resulta además excusable por razón de la inexperiencia y falta de conocimiento de Conther en operaciones financieras especulativas, y por el nivel de complejidad del contrato y de sus condiciones. Inexperiencia que ha sido reconocida por el testigo don Jose Antonio, quien venía tratando con ese cliente desde hacía más de veinte años, y por doña Nicolasa, que manifestó en una de las conversaciones de confirmación grabadas que Conther nunca había realizado una operación de esa clase.

Por todo lo expuesto, queda probada la vulneración del deber de información que correspondía a Deutsche Bank, S.A.E., que generó un error en Conther al formar su voluntad y prestar el consentimiento para todos y cada uno de los contratos litigiosos, como error excusable por la complejidad del contrato y las circunstancias singulares del cliente, ambas conocidas del Banco, afectando el expresado error a aspectos esenciales del contrato, determinantes en la prestación del consentimiento al afectar de modo definitivo al equilibrio de prestaciones. En consecuencia, es procedente declarar la inexistencia o nulidad radical de los contratos litigiosos, por ausencia de consentimiento (art. 1261 Cc.).

Octavo.—De otro lado, aduce la apelante que Deutsche Bank, S.A.E. no contravino la legislación sobre el mercado de valores, pues al tiempo de los hechos no se habían incorporado al Derecho español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ni la Directiva 2006/73 de la Comisión Europea, que no fueron transpuestas sino mediante Ley 47/2007, de 19 de Noviembre por la que se modificó la Ley sobre el Mercado de Valores, al amparo de cuya normativa la sentencia apelada califica a Conther como cliente minorista.

Sobre la cuestión apuntada se tiene por reproducida la anterior fundamentación jurídica, en el sentido de que el Deutsche Bank, S.A.E., en el momento de negociar, suscribir y reestructurar los contratos litigiosos no estaba obligada a realizar los test de idoneidad a que se refiere la legislación vigente, ni en general asumía el deber de información al cliente en los términos en que se configura mediante la expresada legislación. Por el contrario, el deber de información exigible en relación con el supuesto controvertido debe entenderse referido a los preceptos antes citados de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores y R.D. 629/1993, de 3 de Mayo, en su redacción entonces vigente, en relación con cuya normativa se ha apreciado una infracción del expresado deber de información, al igual que sucede (como queda dicho) en la sentencia apelada.

En el último de los motivos de apelación se denuncia mala fe de Conther al ejercitar la acción de nulidad radical después de haber aceptado varios años la vigencia y ejecución de los contratos, incluso novándolos, lo que significa que mediante su impugnación está contraviniendo sus propios actos, queriendo apartarse del pacto suscrito sólo cuando ha conocido sus consecuencias negativas para la parte.

También este aspecto ha sido abordado en la anterior fundamentación jurídica, en el sentido de que cuando Conther manifestó su disconformidad con la relación jurídica, dos años después de su formalización (atendiendo el tiempo transcurrido desde la firma del contrato marco, el 28 de Marzo de 2005, hasta que en Abril de 2007 comunica a Deutsche Bank, S.A.E. su voluntad de desligarse de la relación), fue inmediatamente después de recibir información, por vez primera, sobre el extraordinario gravamen asociado al acto de apartarse anticipadamente de un contrato aleatorio de tracto sucesivo, que había sido inicialmente aceptado sin conocimiento del ilimitado riesgo que albergaba, y después reestructurado ignorando que arrastraba las importantes pérdidas generadas por la primera operación. En definitiva, no cabe apreciar contravención de un acto propio precedente cuando el acto en cuestión se ha ejecutado mediante un error excusable, que ha viciado la voluntad del agente, impidiéndole prestar un consentimiento válido y vinculante. Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

COSTAS.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello en representación de Deutsche Bank, S.A.E., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, bajo el número 367 de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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