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Sentencia Juz. Merc. Alicante (núm. 2) 64/2013, de 27 de febrero


 RESUMEN:

Diseño industrial: Protección jurídica. Camiseta promocional de película cinematográfica con infracción de los derechos de propiedad industrial de la titular registral. Posterior licencia a otras compañías. Sujetos responsables: Fabricador y primer comercializador. Indemnización por daños y perjuicios: Determinación en fase de ejecución.

SENTENCIA

En Alicante, a 21 de febrero de 2013


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—El 2 de marzo de 2011 doña Begoña Santana Oliver, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil DIABLITO VIBES, S.L. presentó demanda de juicio ordinario contra AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, TELEPIZZA, S.A.U., COCACOLA GESTIÓN, S.A. y CAYTCO, S.L. IMPORT que por turno de reparto correspondió a este juzgado.

Segundo.—Se dictó Decreto de 5 de marzo de 2012 por el que se admitió a trámite y se emplazó a las demandadas.

Tercero.—Don Esteban López Minguela, Procurador de los Tribunales y de la mercantil TELEPIZZA, S.A.U. presentó escrito de contestación a la demanda el día 16 de abril de 2012.

Cuarto.—Don Esteban López Minguela, Procurador de los Tribunales y de la mercantil COCACOLA GESTIÓN, S.A. presentó escrito de contestación a la demanda el día 18 de abril de 2012.

Quinto.—Doña Ana Calvo Muñoz, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. presentó escrito de contestación a la demanda el 18 de abril de 2012.

Sexto.—Don Esteban López Minguela, Procurador de los Tribunales y de la mercantil CAYTCO, S.L. IMPORT presentó escrito de contestación a la demanda el día 20 de abril de 2012.

Séptimo.—El 17 de enero de 2013 tuvo lugar el acto de la Audiencia

Previa. En él comparecieron todas partes personadas que se ratificaron en sus posiciones y se resolvieron las excepciones planteadas.

Todas solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

La parte actora propuso como prueba la documental, y pericial; AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, documental, testifical y pericial TELEPIZZA, S.A.U., documental, más documental y pericial; COCACOLA GESTIÓN, S.A, documental y pericial; CAYTCO, S.L. IMPORT, documental.

Fue admitida sólo la documental en los términos y por los motivos que obran en el acta y, de conformidad con las partes, se concedió un trámite de conclusiones por escrito.

Octavo.—Recibida la última de las conclusiones, se dictó Diligencia de Ordenación de 13 de febrero de 2013 por medio de la cual quedaban los autos sobre mi mesa para resolver.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Planteamiento.

La parte actora pretende que se dicte sentencia por la que declare:

- Que la conducta de las demandadas AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, TELEPIZZA, S.A.U., COCACOLA GESTIÓN, S.A. y CAYTCO, S.L. IMPORT consistente en la fabricación, utilización, distribución y/o comercialización de camisetas que incluyen un diseño idéntico al de la demandante constituye un acto de competencia desleal y en especial, actos de confusión, de imitación desleal y aprovechamiento de la reputación ajena.

- Que la conducta de las demandadas AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, TELEPIZZA, S.A.U., COCACOLA GESTIÓN, S.A. y CAYTCO, S.L. IMPORT consistente en la fabricación, utilización, distribución y/o comercialización de camisetas con identidad absoluta a las diseñadas por la demandada constituye un acto de infracción del diseño comunitario registrado n.º 000833306-001.

Y en consecuencia, solicitan que se dicte sentencia por la que se condene a las demandadas:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales ocasionados y que ascienden a la cantidad de 1.553Z68 €.

- Al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados en la forma de las ganancias obtenidas por la comercialización del producto, en la mayor de estas dos cantidades: la resultante de aplicar el 1% a la cifra de negocios realizada o los beneficios netos por la comercialización. Además solicita un daño moral.

- A la publicación de la sentencia.

Argumenta la demandada que es titular de un diseño comunitario registrado n.º 000833306-001 consistente en el dibujo de una pistola truncada a la altura del cañón y que, situada en la parte inferior de camisetas, simula encontrarse colocada en la cintura. Sostiene que las codemandadas, con la comercialización de una camiseta que reproducía ese dibujo para la promoción de la película TORRENTE 4 LETHAL CRISIS, han realizados actos de infracción de sus derechos exclusivos y de competencia desleal, en concreto, AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, mediante la promoción que en los medios de comunicación hizo su administrador único, don Iván, de la película, así como contratando con TELEPIZZA, S.A.U. y COCACOLA GESTIÓN, S.A. una promoción de entrega de la camiseta con la compra de un litro de coca-cola por 4Z95 €; estas dos últimas, por el mismo motivo y CAYTCO, S.L. IMPORT por su fabricación (estampado).

AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. argumenta la prescripción de las acciones de competencia desleal; niega que haya existido comercialización de las camisetas así como violación del diseño registrado pues existen sustanciales diferencias representadas por las marcas gráficas y las mixtas empleadas en las camisetas de la actora y la referencia al título de la película en las de las demandadas; sostiene que las diferencias son igualmente apreciables en la propia pistola y color de las camisetas; niega cualquier forma de confusión, imitación o explotación de la reputación ajena así como de perjuicio.

TELEPIZZA, S.A.U. argumenta que en el contrato celebrado con AMIGUETES ENTERPRISES la segunda se designaba a como "licenciante" y la primera como "licenciataria", en concreto en la Estipulación Tercera se recogía que "El licenciante licencia y autoriza expresamente a Telepizza el derecho a serigrafiar y reproducir por medio de un tercero igualmente autorizado (?) la imagen de una pistola en las camisetas que son objeto de la promoción" y "el licenciante licencia el uso de (?) junto con la imagen de una pistola". Por su parte, la Estipulación Sexta contenía una exoneración de responsabilidad por parte del licenciante; sostiene que la promoción resultó ruinosa para TELEPIZZA, S.A.U; niega cualquier forma de confusión, imitación o explotación de la reputación ajena así como de perjuicio. En cuanto a éste último argumenta que las facturas de perjuicios extrajudiciales no suman 1.553,68 € sino 1.203,68 €, y que en ningún caso puede pretenderse participar del rédito de la taquilla.

COCACOLA GESTIÓN, S.A. señala que actuó de buena fe al concertar el contrato con TELEPIZZA, en la medida en que el acuerdo para la promoción que tuvo lugar entre el 15 de febrero de 2011 y el 15 de abril de 2011 se recogía que " Asimismo Telepizza declara contar con la licencia y autorizaciones necesarias para la utilización del título, logotipo y material fotográfico sobre la película Torrente 4 que se impriman en las camisetas Torrente o se utilicen en los materiales de comunicación de dicha acción promocional"; que a la fecha del requerimiento, el 25 de abril de 2011, la promoción ya estaba terminada, por lo que ya no podía cesar; niega cualquier forma de confusión, imitación o explotación de la reputación ajena así como de perjuicio.

CAYTCO, S.L. IMPORT sostiene que la fabricación se hizo como consecuencia del contrato de licencia que tenía TELEPIZZA, por lo que en todo caso actuó de buena fe; niega cualquier forma de competencia desleal.

Segundo.—Sobre la infracción del diseño comunitario registrado de la demandante.

Regulado en el REGLAMENTO (CE) No 6/2002 DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios, en cuyo artículo 19 se establece:

1. Un dibujo o modelo comunitario registrado confiere al titular el derecho exclusivo de utilización y de prohibir su utilización por terceros sin su consentimiento. Se entenderá por utilización, en particular, la fabricación, la oferta, la puesta en el mercado, la importación, la exportación o la utilización de un producto en el que se encuentre incorporado el dibujo o modelo o al que éste se haya aplicado, así como el almacenamiento del producto con los fines antes citados.

Por su parte el artículo 10 que lleva por rúbrica ámbito de protección establece:

1. La protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta. 2. Al determinar la protección, se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo.

El concepto de "usuario informado" ha sido desarrollado por la Sección 8 Audiencia Provincial de Alicante a partir de la jurisprudencia del TJUE entre otras en SAP Civil sección 8 del 02 de Febrero del 2012:

Y lo primero que debemos afirmar es que no es cualquier consumidor.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado desde sus primeras Sentencias sobre Diseño comunitario de caracterizar el concepto.

Así, en la Sentencia de este Tribunal -caso PepsiCo. Inc v Grupo Promer Mon Graphic S.A.- de 20 de octubre de 2011 desde una perspectiva negativa señala que el usuario informado

"no es el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que percibe habitualmente el dibujo o modelo como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar ", y en la misma línea añade que " tampoco es un experto o técnico capaz de observar en detalle las más pequeñas diferencias que existan entre los modelos o dibujos en conflicto.

Hechas las caracterizaciones negativas, especifica:

"De este modo, el adjetivo «informado» sugiere que, sin ser un diseñador ni un experto técnico, el usuario conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos",

Y concluye:

"el usuario informado presta más atención a las similitudes existentes entre los elementos no necesarios y a las diferencias entre los elementos esenciales que a aquellas semejanzas que vienen definidos por la estructura base".

Para el análisis de la infracción de cualquier derecho de Propiedad Industrial registrado hay que hacer abstracción de todos aquellos elementos que no hayan sido objeto de registro y basar la comparativa exclusivamente en aquellos otros que, como en el presente, otorgan la protección por su novedad y carácter singular.

Observamos el dibujo del registro reproducido en la demanda (aunque curiosamente no acreditado mediante certificación de la OAMI, sí aparece indicada la dirección para su consulta), y vemos que el mismo aparece de la siguiente forma:

No habiéndose discutido por las demandadas la vigencia del mismo, consta en todo caso la fecha de expiración el 27 de noviembre de 2017.

Por su parte, la empleada en la promoción de la película y en la oferta conjunta de TELEPIZZA, S.A.U., COCACOLA GESTIÓN, S.A. es la siguiente:

Se comprueba del registro en la OAMI que se trata de un dibujo registrado en una camiseta y para ubicarla en la parte inferior, pero no en el borde sino a la altura de la cintura, de tal manera que al introducirla dentro del pantalón, asome la pistola del cinturón.

No existe ningún color registrado para esa camiseta por lo que la coincidencia o falta de ella es irrelevante.

Analizando el registro de la camiseta y la empleada en las promociones controvertidas, encontramos que producen claramente una misma impresión general en el usuario informado, ya que el dibujo de la pistola, cortada, y su especial ubicación otorgan una singularidad muy específica a la misma, hasta el punto de que su sola presencia tal y como ha sido concebida, en su posición, inclinación y forma incompleta, es objeto de registro, por su novedad y carácter singular.

Este juzgador carece de conocimiento suficiente, y no se ha practicado prueba al respecto a pesar de ser hecho controvertido (si bien poco relevante), para valorar si se trata o no del mismo modelo de arma, Colt 45, pero de lo que no cabe duda es de que en todo caso es el mismo tipo de arma automática, que reproduce los contornos clásicos de la misma y recoge además una formas esféricas en la culata (ya sean exigencias técnicas o concesiones de diseño) y un color más oscuro de la misma, que son característicos.

Por su parte, el grado de inclinación es muy semejante, pues pretende reproducir la posición que adoptaría naturalmente una pistola colocada en el cinturón, y la parte que simula estar oculta es muy parecida, en todo caso, limitada a una parte más o menos pronunciada del cañón. Así, comprobamos que reproduce íntegramente el resto, para que la pistola se reconozca como tal y tenga más presencia dentro de la camiseta, aunque en este aspecto, en ambas, tal vez no se imite fielmente lo que pretende simular, pues puede que no sea tan normal que la misma sobresalga tanto del pantalón, por una cuestión de comodidad de movimientos y de evitar que se caiga con facilidad.

En todo caso, las diferencias que pudieran existir en el modelo de arma no parece que pudieran ser relevantes ya que la impresión que produce el producto en el usuario informado viene abrumadoramente polarizada por la presencia de una pistola y su ubicación y disposición en una camiseta. Maximecuando, aunque realmente se traten de modelos distintos de arma, lo que sí se puede decir de ellos en que en la parte visible presentan importantes similitudes.

La diferente orientación es igualmente irrelevante para producir una impresión general diferente, en la medida en que por ello no deja de evocar la posición hipotética de una automática en el pantalón, en la medida en que no puede haber una sola posición que consiga este efecto toda vez que hay personas diestras y personas zurdas.

Por todo lo anterior, procede declarar que la camiseta promocional de la película TORRENTE 4 LETHAL CRISIS produce en el usuario informado la misma impresión general.

Tercero.—Sobre las personas jurídicas responsables.

El artículo 54 de la 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial establece en sus aparatados primero y segundo dos supuestos de responsabilidad, una objetiva y otra subjetiva por la violación de derechos de exclusiva derivados del diseño industrial, registrado o no. Así, establece:

1. Quienes sin consentimiento del titular del derecho fabriquen o importen objetos que incorporen un diseño comprendido dentro del ámbito de protección del registrado, así como los responsables de la primera comercialización de éstos, estarán obligados, en todo caso, a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación no autorizada del diseño registrado sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos fehacientemente por el titular del mismo acerca de la existencia de éste, convenientemente identificado, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia.

La responsabilidad objetiva queda limitada a quienes fabriquen o importeny los responsables de la primera comercializaciónque, como tal,no permite que los infractores queden exonerados de responsabilidad acreditando la debida diligencia, de tal manera que no es un supuesto de responsabilidad cuasiobjetiva u objetiva impropia que únicamente invierte la carga de la prueba o excluye la exoneración en ciertos supuestos, sino que es una responsabilidad objetiva propia, de tal manera que ni el desconocimiento del registro del diseño puede enervar la pretensión indemnizatoria.

Así se recoge en SAP sec 8.ª dede 22 de Diciembre del 2009 al sostener que este tipo de responsabilidad es objetiva y ajena a valoraciones relativas a la buena fe del comerciante.

CAYTCO, S.L. tiene la condición de fabricante de las camisetas, tras un acuerdo al que llegó con TELEPIZZA para cubrir la promoción que tuvo lugar entre el 15 de febrero y el 13 de abril de 2011. Ni la buena fe que pudiera quedar acreditada o que incluso pudiera desprenderse de los propios acontecimientos, así como el hecho de que contractualmente se afirmase por TELEPIZZA que se disponía de todos los derechos para la comercialización, pueden argumentarse válidamente como excepciones a la pretensión indemnizatoria, aunque sí tal vez para el ejercicio de una eventual acción de repetición frente a TELEPIZZA.

En cuanto a AMIGUETES ENTERPRISES, dado que no ha fabricado y tampoco ha importado, pues se trata de camisetas producidas dentro de la UE, habrá que valorar si efectivamente tiene o no la condición de primer comercializador. Al respecto ha de partirse de que por parte del administrador único de la mercantil, el conocido actor don Iván, durante el mes de marzo de 2011, según recortes de prensa aportados, se efectuó la promoción de la película en muy variados espacios de telecomunicación, llevando la camiseta en cuestión, si bien no se tiene conocimiento ni se ha acreditado que se hiciera antes del 15 de febrero de 2011, cuando comenzó la promoción de TELEPIZZA/COCACOLA, ausencia probatoria que más que probablemente obedezca a que no tuviera lugar, dado que siendo el estreno el 11 de marzo de 2011, la promoción más intensa (realizada por su protagonista y director) no es habitual que se realice, salvo excepciones, con tanta antelación.

Sería en todo caso discutible si es posible considerarla comercializadora por el hecho de que no promocionare la camiseta como tal sino que la misma fuera un medio para publicitar la película, y ello aunque no ofreciere dudas la circunstancia de que sí que tiene la condición de infractor puesto que el derecho de exclusiva impide también el de la utilización de un producto (artículo 19 REG 6/2002).

Mas lo que estimo que permite considerarla como primera comercializadora es que en el contrato celebrado con TELEPIZZA, aportado por la representación letrada de la misma, reiteradamente autorizase a ésta a la distribución de las camisetas que llevaban, entre otros elementos, la pistola al cinto, en calidad de "licenciante".

Así, en la sentencia anteriormente citada, la Sección 8.ª de la AP de Alicante, analizando el concepto de "primera comercialización" sostiene que (?) En suma, lo relevante es realizar la primera actividad en la organización de los esfuerzos para satisfacer al consumidor y no que se asuma la función de vincular a productores y consumidores remotos o, por el contrario, productores y consumidores inmediatos, clientes directos.

En lo concerniente al contrato de licencia, el Tribunal de Justicia asunto C-376/11, Pie Optiek, en el apartado 47 establece mediante la concesión de una licencia, el titular de una marca concede al licenciatario, dentro de los límites estipulados por las cláusulas del contrato de licencia, el derecho a utilizar esa marca para los fines que corresponden al ámbito del derecho exclusivo conferido por dicha marca.

Se trata de un contrato por el que se hace una disposición del derecho de explotación de una marca, patente, diseño o modelo de utilidad, y que supone el primer acto indispensable para que tenga lugar la comercialización de un producto por lo que, por tanto, no es sólo el primero desde un punto de vista meramente lógico o cronológico, sino que también lo es desde una perspectiva meramente económica, puesto que permite poner en el mercado un derecho de exclusiva (real o aparente) que es imprescindible para que se ponga en marcha el proceso que va a hacer llegar el producto al consumidor final.

En el presente, no puede considerarse como el primer acto de comercialización el acuerdo entre TELEPIZZA y COCA COLA, ni el acuerdo entre TELEPIZZA y el fabricante CAYTCO, ni la promoción coca-cola de 1 litro y camiseta de Torrente 4 por 4Z95 entre el 15 de febrero y el 13 de abril de 2011 (documento 25 de la demanda), en los establecimiento de TELEPIZZA, ni la venta de los primeros productos, porque todos estos actos arrancan del otorgamiento de la licencia para el empleo del nombre de la película, que incluía el derecho de utilizar la pistola, según licencia que se otorgaba por la propietaria de la película, licencia sin la cual nunca hubiera existido tal promoción ni la cadena de acontecimientos que llevaron la camiseta al público.

No sólo es, en consecuencia, un antecedente necesario para que esto se produjera sino que conforma en sí mismo un acto de comercio pues supone el comienzo de la sucesión de esfuerzos, constituyendo en sí mismo un esfuerzo y un acto dispositivo que generó un flujo de prestaciones en ambos sentidos y una entrada de capital al licenciante (20.000 € más IVA).

Partiendo, por tanto y como establece la Sección 8.ª, de que el primer comercializador no puede entenderse equivalente al fabricante, pues implicaría vaciar de contenido parte de la norma, puede llegarse a la conclusión de que en la mayoría de ocasiones aquél se encuentra ubicado detrás o inmediatamente detrás de éste, pero que en otras le precede, precisamente en supuestos como éste en que la fabricación se ubica en un proceso intermedio en la comercialización de un producto, pues antes se ha otorgado una licencia y por el licenciatario se ha contratado un número cerrado de productos con el fabricante, los cuales, una vez producidos, sólo estarán pendientes de su distribución y venta.

Por las mismas razones anteriormente expuestas, no podrán ser considerados primeros comercializadores ni TELEPIZZA ni COCA COLA.

En tal caso, su responsabilidad se podría derivar del apartado 2 del artículo 54 de la LD, que regula el supuesto de responsabilidad subjetiva.

Al respecto, vemos que consta un requerimiento informando de la infracción e instando a la cesación de fecha 25 de abril de 2011, esto es 12 días después de haber concluido la promoción y, por tanto, después de expirado el plazo de comercialización y de infracción.

Ciertamente que, en su redacción, el artículo 54.2 LD no contempla la posibilidad de promociones tan limitadas en el tiempo, y no aborda, en consecuencia, la relevancia que pueda tener un requerimiento enviado con posterioridad al cese de la comercialización, cese que no es debido a unas deficientes ventas o a un cambio de política de la empresa, sino a que existía un plazo preclusivo desde el principio que además podría ser perfectamente conocido por la demandante habida cuenta la notoriedad de todas las empresas implicadas y de la película que promocionaba, pues cada vez que surge una secuela de TORRENTE sucede lo que casi podría llamarse un verdadero acontecimiento en España que va más allá de lo meramente cinematográfico.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva, y lo que se pretende con el requerimiento es encontrar el justo equilibrio entre, por una parte, no vaciar de contenido los derechos de exclusiva permitiendo exonerar de responsabilidad con una simple alegación de ignorancia, y por otra, no imponer a todos los operadores económicos la muy pesada carga de comprobar siempre el registro de marcas y diseños, especialmente gravosa cuando su protección depende de conceptos a veces tan indeterminados como el riesgo de confusión o la producción de la misma impresión general, o cuando, incluso, en los diseños se protege al no registrado.

El requerimiento marca una presunción iuriset de iurede que quien continúa con la infracción lo hace con pleno conocimiento de que existe un tercero que considera infringidos sus derechos, y desde ese momento se le impone al presunto infractor la carga de comportarse con la debida diligencia concretada en comprobar si a su juicio existe infracción y decidir si procede o no el cese de la actividad.

Por ello es difícilmente admisible que esta eficacia pueda otorgársele a un requerimiento realizado cuando se ha concluido la comercialización por haber transcurrido el plazo, un plazo que podía ser fácilmente conocido por la demandante.

Esta interpretación no abre la puerta a la inocuidad de infracciones cortas o con plazo de caducidad, ni a imponer un deber de defensa de sus derechos por parte de los titulares que vaya más allá de la diligencia media. Habrá que analizar cada promoción según sus circunstancias y las del presente nos llevan a la conclusión de que es muy poco probable que la demandante no conociese la promoción hasta doce días después de su conclusión (esto es que la desconociese durante toda su vigencia que abarcó el lapso breve pero ni mucho menos despreciable de dos meses).

Por tanto, una diligencia media le habría llevado a requerir mucho antes, puesto que en marzo fue la gran campaña promocional de la película, no encontrándose ningún motivo para que tuviera noticia de ella mes y medio después.

En consecuencia, sería una interpretación del 54.2 LD que no impondría a la actora un deber de diligencia superior al medio. Además, sería coherente con la redacción del artículo que al exigir que el requerimiento sea de cesación no sólo está imponiendo un requisito de orden formal, sino que parte de la premisa de que la infracción continúa produciéndose al remitirse.

Así, la LD se concibe sobre la idea de que toda vez que existen innumerables diseños registrados y que además se protege el no registrado, ello sólo puede hacerse posible si se acepta la realidad de que en ciertos supuestos, como en el presente, cuando no se trata de competidores ni de diseños muyconocidos, puede llegar a producirse una infracción cuando un operador actúa de buena fe, y para que ello no suponga un lastre para la iniciativa empresarial y para la economía en general, el legislador impone la carga a los titulares de los diseños que no sean notorios de velar por su protección mediante un requerimiento. La conducta, de cesación o de continuidad de quien no sea importador, fabricante o primer comercializador (que responden en todo caso) determinará su responsabilidad.

El requerimiento per seno es una condición para reclamar a segundos y ulteriores comercializadores. Lo que realmente se configura como tal es que se continúe con la infracción tras su recepción.

En este caso, como ocurriría si se hubiera interrumpido voluntariamente la promoción por haber recibido antes el requerimiento, no concurre ese presupuesto. Este apartado 2.º no premia la buena fe del que cesa, sino que sanciona civilmente al que no lo haga, y por eso a TELEPIZZA y COCA COLA no puede imponérseles deber alguno de indemnización.

Al tal efecto, la aparición de algunas personalidades en medios de comunicación llevando el diseño de la demandante, no puede considerarse motivo suficiente para entender que TELEPIZZA y COCA COLA hayan actuado con culpa o negligencia pues, a mi juicio, el diseño no estaba lo suficientemente extendido ni era lo suficientemente popular como para presumir su conocimiento en empresas que no son del sector.

Cuarto.—Sobre la presunta deslealtad de las conductas

Es reiterada la jurisprudencia menor que sienta la doctrina, que incluso ha llegado hasta el Tribunal Supremo (STS 4 de septiembre de 2006), que ha venido a corregir la práctica anteriormente instalada en los tribunales de efectuar pronunciamientos de competencia desleal a mayor abundamiento cuando existían condenas por infracción de los derechos de Propiedad Industrial.

Nos encontramos en el presente con que a pesar de declarar la infracción de los derechos de exclusiva por parte de todos los codemandados, sólo dos de ellos han sido condenados a satisfacer una indemnización de daños y perjuicios, por lo que un examen de la posible deslealtad de la conducta de TELEPIZZA y COCA COLA, dado que sí puede dar lugar a una condena en estos términos, no sería a mayor abundamiento.

a) Sobre la presunta infracción del artículo 6 de la LCD.

Establece el citado artículo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal:

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

Al respecto cabe señalar que la STS del 30 mayo de 2007 ha aclarado el diferente ámbito de aplicación entre este artículo y el 11, de tal manera que concluye que el artículo 6 resulta de aplicación a los medios de identificación o presentación del producto mientras el artículo 11 se refiere sólo a la imitación de prestaciones, esto es, de sus productos o servicios y no a una confusión entre los signos que identifican a las actividades, las prestaciones y los establecimientos, que incumbe propiamente al artículo 6.

En el mismo sentido Sentencia de la Sec 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de diciembre de 2003.

En el presente lo que se discute es la posible concurrencia de una competencia desleal por la comercialización de los productos en sí mismos, y no por la forma en que se ha producido ésta.

b) Sobre la presunta infracción del artículo 12 de la LCD. Establece el mismo:

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clasey similares.

La citada STS de 30 de mayo de 2007 viene igualmente a destacar que el ámbito propio de este artículo es el de los signos, las denominaciones de origen y expresiones como las que el propio artículo menciona a título de ejemplo, pero no el de las creaciones materiales o productos, espacio propio del artículo 11; o como estableció la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 20 de febrero 2002 que parafrasea Juan Pablo: en el artículo 11 la deslealtad aparece referida a las hipótesis de reproducción de prestaciones, mientras que con el artículo 12 se persigue aquellas conductas conducentes un aprovechamiento indebido de la reputación de signos distintivos ajenos que cualquier clase.

Al respecto de los elementos del tipo establecía la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 24 de abril de 2001 que tenía que existir una conducta de cualquier tipo que sea (?) que se dirija o proyecte, adecuadamente, a lograr un aprovechamiento o ventaja, propia o de otro.

En el mismo sentido recientemente se ha pronunciado la Sala Primera enSTSCivil sección 1 del 23 de Julio del 2010:El artículo 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de competencia desleal protege el correcto funcionamiento del mercado al amparar al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a una reputación adquirida en aquel por sus creaciones formales y de la que indebidamente otro se aprovecha. Propiamente, dispone la norma que es desleal el aprovechamientoindebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional obtenida por otro en el mercado.

Es claro que de la dicción del artículo y de la jurisprudencia que lo interpreta se exige alguna forma de aprovechamiento en cuanto forma de absorber, hurtar o compartir indebidamente, siquiera parcialmente, el prestigio o imagen ajenos.

No puede apreciarse ninguna intención al respecto en las dos mercantiles TELEPIZZA y COCA COLA, no sólo porque se trate de empresas bastante más conocidas que la actora, con una imagen y un prestigio en el mercado mucho más consolidado, sino porque en la comercialización de estas camisetas de promoción de la película TORRENTE 4, no se busca ni se consigue participar del prestigio que pueda tener la actora, sino que se realiza una actividad comercial cuyo éxito nunca estaría ni mínimamente vinculado al hecho de que ya se haya comercializado antes, o de que lo haya hecho en concreto la actora (en realidad su preexistencia en el mercado sólo podría perjudicarle, pues restaba originalidad a la idea a los ojos de quienes ya conocieran los productos DIABLITO VIBES). El referido éxito vendría determinado tanto por la gran presencia que entre la juventud tiene siempre cualquier película de Torrente y por el atractivo de la ocurrencia de la pistola, muy acorde con el humor propio de la película y del Sr. Iván, como por el hecho de que el propio protagonista, director y productor, personaje que goza de un innumerable grupo de fans, la haya llevado en la promoción de la película.

La conducta, por tanto, ni buscaba aprovecharse del prestigio de DIABLITO VIBES, S.L. ni por las circunstancias de su comercialización puede considerarse adecuada para ello.

c) Sobre la presunta infracción del artículo 11 de la LCD.

Se regula en el mismo.

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

Es este artículo el que, en principio, mejor encajaría en el presente supuesto de hecho, habida cuenta que se trata propiamente de una imitación de prestaciones y no de signos.

Al respecto, y puesto que lo que se sanciona es elaprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, cabe descartar el primero en atención a lo expuesto anteriormente, que se da por reproducido.

Como ya destacó la AP de Barcelona en AAP de 12 de mayo de 1997, toda imitación implica cierto aprovechamiento.

Sin embargo, al existir una infracción de derechos de Propiedad Industrial parece que este artículo nunca podría ser aplicable, pues expresamente excluye este supuesto. La desestimación de la acción de indemnización basada en la infracción de los derechos de exclusiva no autoriza a la aplicación de este artículo obviando que queda fuera de su ámbito de aplicación.

De no ser así, ser estaría vaciando de contenido el artículo 54.2 de la LDI, en la medida en que fija los requisitos para que ciertos infractores respondan, ya que de poder acudirse al artículo 11 de la LCD éstos responderían en todo caso y no habría diferencia con los infractores contenidos en el supuesto del apartado 1.º del artículo 54 de la LDI, ya que la LCD no exige requerimiento.

Quinto.—Sobre la indemnización de daños y perjuicios por los beneficios ilícitamente obtenidos.

Pretende la demandante la fijación de los beneficios ilícitamente obtenidos por la vulneración del derecho de Propiedad Industrial, al amparo del artículo 55.2 a) de la LD, en la forma de los perjuicios extrajudiciales generados, las ganancias obtenidas y un daño moral.

En cuanto a los perjuicios sufridos por la investigación, que al no ser propiamente la pérdida de ventas, pueden acumularse a las ganancias obtenidas por los infractores, sostiene la demandada TELEPIZZA que no suman 1.553Z68 € sino 1.203Z68 €.

La factura acreditativa de los mismos, documento 39 de la demanda, efectivamente alcanza el importe de 1.203Z68 € aunque se comprueba que esa factura final efectúa un descuento por 350 € en concepto de provisión, por lo que ha de igualmente incluirse la misma. Así, sumado alcanza la cifra de 1553Z68 €, y ya que la factura no ha sido impugnada de autenticidad, han de presumirse válidos los conceptos y cuantías en ella recogidos.

En lo concerniente a los beneficios obtenidos hemos de establecer una distinción:

En lo referente a AMIGUETES existe un beneficio directo y otro indirecto.

El primero, el directo, consiste en la retribución pactada y recibida de 20.000 € en virtud del ANEXO al contrato de INTEGRACIÓN-PRODUCT PLACEMENT CON FINES PUBLICITARIOS celebrado con TELEPIZZA de 15 de enero de 2011. Aunque es de suponer que sólo una parte del atractivo de la camiseta estaba representado por la propia pistola y el otro, quizás no menos importante, se basaba en que se trata de un producto "Torrente", en la medida en que infractor, todos los beneficios del citado productohan de revertir en el titular del diseño. Por tanto, no pueden extenderse sólo a los que se pudiera calcular que se produjeron exclusivamente por la actividad infractora, sino a todos los generados por el producto infractor, considerado como un todo.

Atendida la naturaleza del contrato citado, no parece que existan gastos para AMIGUETES ya que más allá de otorgar la licencia (y de responder frente a terceros), no asume obligación alguna que genere un gasto en el momento de su celebración.

Sin embargo, en la Estipulación Sexta sí que se obligaba a asumir los gastos de abogado y procurador que se generase a TELEPIZZA en caso de una demanda dirigida por un tercero en "reclamación de los derechos aquí cedidos" por lo que tras la satisfacción de los honorarios de abogados y procuradores y demás gastos judiciales o extrajudiciales causados a TELEPIZZA con el presente, el remanente será el beneficio neto obtenido por AMIGUETES.

Esto ha de ser así porque aunque no se trata de una obligación principal, sí que la misma determina el importe real del beneficio, si es que llega a existir, de la comercialización, en la medida en que se asume la obligación de satisfacer los gastos de la contraparte por una reclamación como la presente.

De no existir beneficios tras la liquidación de los gastos, se fija el mínimo del 1% de la cifra de negocio, concepto por el que alternativamente opta la demandante, que suma 200 €.

En segundo lugar está el beneficio indirecto. El mismo está representado por el incremento de ingresos que produjo la campaña publicitaria. Evidentemente sería absurdo, por lo que expondremos a continuación, fijar los beneficios de la infracción en el importe neto de los beneficios de explotación de la película. Al ser indirectos, tampoco puede ser considerada esta cifra total para hablar de cifra de negocios y aplicar el 1%.

Para concretar el alcance de este beneficio indirecto hemos de partir de varias premisas:

La primera es que existe una presunción iuris tantumde que una promoción publicitaria (que sea correcta y no denigre la imagen de un producto) mejora las ventas. Es uno de los pilares de la economía de mercado, aunque existan ciertas marcas como ZARA que han conformado su propia idiosincrasia precisamente manteniéndose al margen de la publicidad. En el caso de una película y de una campaña como la enjuiciada puede suponerse que así es, y la prueba en contrario parece imposible pues nunca se sabrá cuál habría sido la asistencia del público a los cines de no haberse iniciado esta campaña.

La segunda es que ese incremento, por el mismo motivo, nunca podrá saberse de forma precisa, por lo que será necesaria una estimación que, entiendo, no requiere de una pericial.

La tercera premisa es que la película TORRENTE 4, como todas las de su saga, especialmente a partir de la 2, era ya muy conocida en todo el país sin necesidad de la promoción de COCA-COLA/TELEPIZZA aunque, con todo, y tal como he expuesto anteriormente, ha se presumirse que la misma ayudó a incrementar su presencia.

La cuarta premisa es que no puede atribuirse a ninguna película, y menos a una tan conocida como de las de TORRENTE, todo su éxito a una campaña publicitaria, por lo que los beneficios de la misma nunca serán todos los de la película. Es un tipo de producto que no puede implementarse en el mercado sólo con un adecuado marketingpuesprecisa que se ajuste al gusto del público.

La quinta premisa es que en la relación comercial entre TELEPIZZA y AMIGUETES aunque se presumaun beneficio recíproco, pues se publicitaba la película por un lado y se permitía comercializar una camiseta muy difundida por Iván por otro, lo cierto es que TELEPIZZA hubo de pagar 20.000 €, por lo que hemos de entender que, partiendo de un lógico equilibrio de prestaciones, esa cantidad venía a compensar el mayor beneficio que experimentaba TELEPIZZA. Así, aunque cuando se vende una camiseta y alguien la lleva por la calle esto supone publicidad de una película, el mayor beneficio de la productora consiste en que está vendiendo productos de merchandisingde la misma (el beneficio directo y no el indirecto), en cuanto que réditocaracterístico de películas con gran trascendencia social entre la infancia o (como en este caso) la juventud. Por todo lo anterior, considero que el beneficio indirecto experimentado por la demandada AMIGUETES ENTERTAINTMENT por la realización de una campaña de merchandising-publicidad por medio de la camiseta infractora de los derechos de exclusiva de DIABLITO VIBES representa el 1% de los beneficios netos de la comercialización de la película hasta la fecha de la sentencia, que se determinará en ejecución de sentencia por aplicación del artículo 219 de la LEC

En cuanto a CAYTCO, S.L, sus beneficios netos están representados por losderivados de la fabricación de las mismas que, como en el caso anterior, se fijarán en ejecución de sentencia partiendo de que se habrán de restar a los beneficios brutos los gastos fijos o variables exclusivos de la fabricación de las mismas y una parte de los gastos comunes al funcionamiento de la empresa en el año en que se realizó la fabricación, en concreto la porción que represente, sobre el total de gastos, la misma proporción en que se encuentren los ingresos de las camisetas de la película con la pistola y el total de los ingresos percibidos en ese año.

Sexto.—Sobre el daño moral y sobre la publicación de la sentencia.

Ha resuelto al respecto la AP de Barcelona Sec 8.ª en SAP del 25 de Septiembre del 2012:

Aunque la demandada no ha cuestionado de manera expresa la efectiva causación de un perjuicio al titular del diseño como consecuencia de la infracción, diremos, para completar nuestro enjuiciamiento, que este perjuicio se revela real y efectivo como consecuencia necesaria del acto ilícito (la comercialización de los bolsos que incorporan el diseño protegido) de acuerdo con la doctrina de la existencia del daño ex re ipsa (habla la cosa misma), de modo que no hace falta prueba porque la realidad de las cosas actúa incontestablemente por ella, constatándose el daño o perjuicio de manera forzosa, natural e inevitable (SS TS de 25 de febrero y 19 de junio de 2000, 29 de marzo de 2001, 23 de marzo de 2007, 17 de julio de 2008).

Ha declarado la jurisprudencia en este sentido que la exigencia de la prueba del daño es compatible con la posibilidad de apreciar su concurrencia ex re ipsa, quedando satisfecha con la propia demostración del acto antijurídico en aquellos casos en que la conexión de éste con el perjuicio alegado permite apreciar, de acuerdo con las reglas de la lógica, que este último es consecuencia necesaria, lógica e indefectible de la acción ilícita.

De acuerdo con esta doctrina, la pretensión indemnizatoria se muestra admisible porque la demandada ha comercializado productos que incorporan un diseño comprendido dentro del ámbito de protección del diseño registrado y, con ello, ha privado a la actora, única

legitimada para explotar ese diseño, de la obtención de una ganancia.

18. Para la cuantificación de las ganancias dejadas de obtener, la actora optó por el criterio previsto por el apartado a) del art. 55.2 LDI (reformado por la Ley 19/2006, de 5 de junio, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/48/CE) en atención al beneficio obtenido por el infractor como consecuencia de la violación del derecho de exclusiva.

Se trata de un criterio recogido expresamente en el art. 23 de la

Directiva 2004/48/CE, conforme al cual: "cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios: a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada, cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al titular del derecho". De acuerdo con esta previsión cabe identificar la ganancia dejada de obtener por el titular con el beneficio obtenido por el infractor por la explotación del diseño registrado, a modo de compensación por un enriquecimiento injusto, producido por la invasión de la esfera de exclusiva que pertenece a un tercero (condicio por intromisión).

El beneficio obtenido por la explotación del producto protegido por el diseño registrado es ilícito y, conforme el art. 55.2.a) LDI, puede tomarse como criterio determinante o por lo menos relevante para cuantificar las consecuencias económicas negativas que la infracción ha producido en el patrimonio del titular del derecho. La elección de este criterio supone que el beneficio obtenido por el demandado de la actividad infractora del derecho de exclusiva debe desplazarse hacia el titular del derecho, evitando así que el infractor se enriquezca como consecuencia de su conducta ilícita. De este modo la LDI, al igual que otras leyes afines reguladoras de derechos de exclusiva, viene a acoger en esta cuestión (la del resarcimiento al titular del derecho) un criterio que no tan es propio del lucro cesante sino del enriquecimiento injusto, que se produce en estos casos en la modalidad de "condicio por intromisión", al invadirse una esfera de actividad, con obtención de un provecho económico, que tan sólo al titular del derecho le estaba permitida. Así es: a fin de evitar que el infractor se enriquezca como consecuencia de su ilícita conducta, se faculta al titular para que elija entre ser indemnizado por la ganancia dejada de percibir y hacer suyas las ganancias obtenidas por quien ha vulnerado su derecho de exclusiva, ya que éstas provienen de desarrollar una conducta que sólo al titular le está permitida.

El mismo criterio en cuanto al carácter disyuntivo de las formas de indemnización del artículo 55.2 a) de la LD es acogido por la Sec 8.ª de la AP de Alicante.

Puesto que el daño moral no es una forma de indemnización por el perjuicio económico irrogado al titular del diseño pueden acumularse las cifras del beneficio ilícitamente obtenido fijadas y las que resulten de practicar la correspondiente liquidación.

En cuanto a la concurrencia de daño moral, ha quedado demostrado que los productos de las demandantes tienen cierto prestigio, ya que eran publicitados o llevados por diversos personajes muy conocidos y respetados en sus respectivos campos dentro del panorama nacional, como el cantante del Canto del Loco, o incluso internacional, como el capitán del Real Madrid y de la selección española de fútbol Laureano. Aunque no se haya demostrado daño alguno, se produce por la sola infracción ex re ipsa, en la medida en que las circunstancias de ésta, vendiéndose en un establecimiento de comida rápida por 4Z95 € con una coca cola de un litro, ha degradado mucho su imagen y el diseño creado y comercializado en exclusiva por la demandante.

Considero que la cuantía por este concepto ha de ser de 10.000 €, que se sumará a los 1553Z68 € por los perjuicios irrogados, al 1% de los beneficios netos de la película, a los beneficios netos del contrato AMIGUETES/TELEPIZZA (o a la cifra de 200 € si ésta es mayor) y a los del fabricante.

Finalmente, es reiterada la jurisprudencia que entiende que la publicación de la sentencia no es una consecuencia automática de la infracción de los derechos de exclusiva y tendrá que ser el Juzgador el que, sopesando las circunstancias del caso, aprecie o no que concurre proporcionalidad.

En este caso, la intensa campaña publicitaria de la película TORRENTE 4 LETHAL CRISIS y la acreditada actividad de su artífice y protagonista en diversos medios de comunicación, así como la entidad del perjuicio para el diseño de las demandantes, cuya novedad y carácter singular y por tanto, cuya capacidad de captar la atención del consumidor, han quedado muy diluidos, aconsejan la condena a la publicación del Fallo en un periódico de tirada nacional.

Séptimo.—Sobre las costas. Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en atención a las serias dudas de Derecho, especialmente en lo concerniente a la condición de primer comercializador, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas en la acción dirigida contra AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. En lo concerniente a las acciones dirigidas contra TELEPIZZA, S.A.U., COCACOLA GESTION, S.A. en atención a su estimación parcial de la demanda respecto, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Procede imponer a CAYTCO, S.L. IMPORT, las costas de las acción contra ella dirigida, por aplicación del 394 de la L.E.C y la doctrina de la estimación sustancial.


FALLO


 
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Begoña Santana Oliver, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil DIABLITO VIBES, S.L. contra AMIGUETES ENTERPRISES, y CAYTCO, S.L. IMPORT parcialmente la demanda interpuesta por doña Begoña Santana Oliver, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil DIABLITO VIBES, S.L. TELEPIZZA, S.A.U. y COCACOLA GESTIÓN y, en consecuencia:

A) Declaro que la conducta de las demandadas AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, TELEPIZZA, S.A.U., COCACOLA GESTIÓN, S.A. y CAYTCO, S.L. IMPORT consistente en la fabricación, utilización, distribución y/o comercialización de camisetas con una pistola truncada estampada en su parte inferior constituye un acto de infracción del diseño comunitario registrado n.º 000833306-001.

B) Condeno solidariamente a las demandadas AMIGUETES ENTERPRISES, S.A, y CAYTCO, S.L:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales ocasionados a DIABLITO VIBES, S.L. y que ascienden a la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS (11.553Z68 €).

- A la publicación del Fallo de la sentencia en un diario de tirada nacional.

C) Condeno a la demandada AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. a pagar a DIABLITO VIBES, S.L. la cantidad resultante en ejecución de sentencia en concepto de beneficios ilícitamente obtenidos según los parámetros fijados en el Fundamento Quinto de la presente.

D) Condeno a la demandada CAYTCO, S.L. a pagar a DIABLITO VIBES, S.L. la cantidad resultante en ejecución de sentencia en concepto de beneficios ilícitamente obtenidos según los parámetros fijados en el Fundamento Quinto de la presente.

E) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas de las acciones dirigidas contra AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. TELEPIZA, S.A.U. y COCACOLA GESTION, S.A. y se imponen a CAYTCO, S.L.,IMPORT las costas de la acción contra ella dirigida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante éste juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación.

Así lo acuerda, manda y firman SALVADOR CALERO GARCIA, juez titular del juzgado de Juzgado de lo Mercantil n.º2 de Alicante.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en ALICANTE, a veintisiete de febrero de dos mil trece.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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