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Sentencia T.S.J. Murcia 723/2013 de 8 de julio


 RESUMEN:

Despido nulo: Acreditación de los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad. Despido sin causa justificada.

MURCIA

SENTENCIA: 00723/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG: 30016 44 4 2012 0201018

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000233 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000304 /2012 JDO. DE LO SOCIAL n.º 002 de CARTAGENA

Recurrente/s: DIRECCION000 C.B., Donato, Gabriel

Abogado/a: M.º JOSE MARTINEZ MARTINEZ

Procurador/a: MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Julio; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; MINISTRIO FISCAL

Abogado/a: FRANCISCO ANTÓN GARCÍA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a ocho de Julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 C.B.; Donato; Gabriel, contra la sentencia número 0480/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 14 de Diciembre, dictada en proceso número 0304/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Julio frente a DIRECCION000 C.B.; Donato; Gabriel; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "1.º- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada dedicada a la pesca de cerco en el barco "Victoria y Pedro" como marinero pescador en aguas de Torrevieja, percibiendo un salario mensual de 744 euros con prorrata de pagas extraordinarias (en régimen de retribución a la parte) y desde 1 al 27 de febrero de 2012 con contrato de trabajo fijo discontinuo de 1 de febrero de 2012, siendo la duración prevista de la actividad de 10 meses y de 40 horas semanales y 8 horas al día y con periodo de prueba de 15 días. 2.º- El 23 de febrero de 2012 el hoy actor dirigió un escrito al Patrón Mayor de la Cofradía de Torrevieja interesado sobre el marco legal de su trabajo (estatutos de la cofradía, convenios sectoriales, legislación específica, etc.) y diciendo que las explicaciones que recibe son muy poco esclarecedoras. 3.º- El día 24 de febrero de 2012 D. Donato, patrón de la embarcación en la que presta sus servicios el trabajador demandante le espetó ofendido y frente al resto de la tripulación por realizar dicha solicitud, advirtiéndole que sería despedido por dichos hechos que él consideraba inadecuados y perjudiciales para la empresa. 4.º- En fecha 27 de febrero de 2012 le fue enviado un burofax al trabajador en el que se le comunicaba el despido inmediato con fecha de ese mismo día con reconocimiento de la improcedencia del despido y puesta a disposición de la indemnización de 93 euros (se calcula sobre 744 euros mes) que finalmente son consignados en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Cartagena. 5.º- El trabajador aparte de impugnar el despido reclama 1.500 euros de salarios y 94,5 de diferencia de indemnización así como indemnización complementaria de 6.000 euros por daños y perjuicios. 6.º- En la libreta de embarque al demandante se le ha hecho constar como motivo de desembarco en fecha 27 de febrero de 2012 "despido disciplinario". En dicha libreta de embarque que posee el demandante desde 1989 no constaba nada igual. 7.º- La testifical practicada, incluida y sobre todo, la propuesta por la demandada hace referencia en juicio a que el actor era "muy político" en relación a jefes y compañeros. 8.º- El actor causa baja médica por accidente no laboral al realizar maniobra de atraque el 24 de febrero de 2012 y presta servicios en otra empresa del 23 de abril al 4 de mayo de 2012. 9.º- En la empresa DIRECCION000 CB consta a favor del actor una base de cotización de 658,80 euros correspondiente a febrero de 2012 -información de la Tesorería General de la Seguridad Social-. 10.º- Correspondiente al año 2009 consta en relación al demandante y en la misma empresa en documental aportada un total de 299 días de embarcado de 31 de enero hasta 25 de noviembre de 2009. 11.º- La empresa dice que el trabajador ha recibido como retribución a la parte en el mes de febrero de 2012 el importe de 334,79 euros, que no se acredita documentalmente. 12.º- El demandante no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores en la empresa. 13.º- Por la parte demandante se ha agotado la vía previa administrativa adecuadamente el 19 de abril de 2012 con el resultado de Intentado Sin Efecto"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que Estimando la demanda formulada por Julio frente a la Empresa DIRECCION000 C. B., Donato y Gabriel y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA- y MINISTERIO FISCAL, por DESPIDO NULO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES con INDEMNIZACIÓN y CANTIDAD, debo declarar y declaro el despido de la parte actora como NULO y debo condenar y condeno a la Empresa DIRECCION000 C. B., Donato y Gabriel a que proceda a la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía al momento del despido y al abono a la misma parte al abono de los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido -28 de febrero de 2012- hasta la reincorporación efectiva, a razón de 25,66 euros diarios (descontando prestaciones de incapacidad temporal que hubiera percibido y salarios del tiempo trabajado en otra empresa) e igualmente al pago de la indemnización adicional estimada de 3.600 euros y Cantidad por importe de 692,63 euros. Debiendo la demandada condenada durante todo el periodo de devengo de salarios de trámite mantener al trabajador de alta/cotización en la Seguridad Social, debiendo asimismo la demandada que resulta condenada estar y pasar por esta resolución y respecto al Fondo de Garantía Salarial no procede establecer condena alguna sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en su momento conforme al art. 33 del ET ".

Segundo.—Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María José Martínez Martínez, en representación de la parte demandada, con impugnación del Letrado don Francisco Antón García, en representación de la parte demandante.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Fundamento Primero.-El actor don Julio presentó demanda, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, contra la empresa DIRECCION000, C.B. y don Donato y don Gabriel y el Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en reclamación de que se declarase la nulidad del despido de que había sido objeto, o, subsidiariamente, su improcedencia; demanda que fue estimada por el Juzgado a quo al considerar que mediante el despido del actor, que la propia empresa acepta como improcedente, se vulneró la garantía del indemnidad.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 2.1.i), 3.1.d) y 3.4 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, así como el artículo96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que se cita.

La parte actora se opone al recurso y lo impugna.

Fundamento Segundo.-En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se elimine que el salario mensual es de 744 euros, con prorrata de pagas extraordinarias (en régimen de retribución a la parte), y sustituya por otro texto que diga "percibiendo sus retribuciones por el sistema de "salario a la parte"según los usos y costumbres del sector", a cuyo efecto se alegan los documentos obrantes a los folios 62 a 73, 123 a 131 y 135 a 149 (lista de gastos febrero de 2012, seguros sociales febrero 2012 y registro de ventas e ingresos), folio 150 (nuevo cálculo de la indemnización por despido), folios 77 a 88 (hojas del diario de a bordo) y testificales de los Sres. Daniel, Fermín y Jacinto); revisión fáctica que no puede aceptarse ya que, de un lado, la prueba testifical no es medio apto para operar la modificación de hechos probados, pues el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sólo permite a tal efecto las pruebas documentales y periciales, y, de otro lado, no se aprecia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración y elección de los medios de prueba que le han llevado a formar su convicción sobre el particular, ni, en consecuencia, se estima arbitraria o inadecuada la valoración y apreciaciones que argumenta en el Fundamento de Derecho Cuarto, al no considerar acreditado que el salario percibido en efectivo, tal como mantiene la parte recurrente, era el real, dando como más ajustado el salario mensual resultante el facilitado por la empresa como consecuencia de la indemnización fijada por la misma; por lo que, en tales condiciones, y como viene manteniendo reiteradamente esta Sala de manera constante y uniforme, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia al declarar probados unos determinados hechos, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador "a quo"le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo, se solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para que se adicione "sin que en ningún momento posterior, ni en los días próximos a dicha solicitud ni a la fecha de juicio, el actor haya pasado por los locales de dicha Cofradía a solicitar la entrega de la documentación interesada", lo que se sustenta en la declaración del testigo Don. Daniel, medio de prueba que, como ya se ha dicho, no es apto para operar en fase de recurso de suplicación la modificación de hechos probados, de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni el hecho de que el actor no recogiese la documentación alteraría el fallo que se pudiese dictar, pues tal circunstancia no eliminaría que ya se hubiese efectuado la petición de información y la influencia que ello pudiese originar.

También, se pretende la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida a fin de que el mismo fuese redactado en forma negativa, lo que se pretende justificar mediante la subjetiva apreciación de la prueba testifical, la cual no es medio apto para revisar los hechos probados; no obstante, el Juzgador de instancia extrae el relato de hechos de todo el material probatorio, y no solamente de los medios de prueba alegados por la parte recurrente, tal como resulta de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida, sin que pueda sustituirse el imparcial criterio obtenido por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta de todo el material probatorio aportado a los autos, frente ala apreciación subjetiva de parte, como ya se ha indicado.

Igualmente se interesa la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para que se diga que el despido se comunicó al trabajador demandante al amparo del artículo 54, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores y con reconocimiento de la improcedencia del despido disciplinario; lo cual se considera innecesario e intrascendente para resolver el caso que nos ocupa, pues en todo caso, y aunque se cite el referido precepto y se hable de despido disciplinario, nos hallaríamos ante un despido reconocido como improcedente en el que no se acredita la causa y el motivo del despido disciplinario y los concretos hechos que lo pudieran justificar.

Se pretende la revisión del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, para que se adicione que haga constar que en la libreta del embarque del actor figura que el mismo se enroló posteriormente en el buque Ginés Paredes Noguera el 21 de abril de 2012 y desembarcado por su voluntado el 4 de mayo de 2012, y, en consecuencia, se suprima que "en dicha libreta de embarque que posee el demandante desde 1989 no constaba nada igual"; adición que se considera innecesaria ya que en nada afectaría al fallo que se pudiese dictar, pues es lo cierto que en la libreta de embarque, que posee el actor, no figura nada igual a desembarco por motivos disciplinarios, mientras que el hecho de que posteriormente el actor encontrase trabajo no tiene incidencia sobre el daño y perjuicio que ya viene causado por el reconocimiento de la improcedencia del despido disciplinario y la falta de causa para ello, lo que se traduce en una nota desfavorable en su libreta de embarque, en la cual no figuraba nada al respecto.

Se interesa, asimismo, la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, para que se diga "habiendo aclarado el testigo que hace esa cita que político es que siempre estaba discutiendo con los compañeros", lo que se basa en la prueba testifical de Don. Fermín y Jacinto, medio de prueba que no es apto para operar la pretendida revisión, como ya se ha indicado, de la cual la parte recurrente hace una valoración subjetiva en legítima defensa de sus intereses legítimos, frente a la valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia.

Se solicita la revisión del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, a fin de que se diga que la baja médica se basa en un parte de urgencias de 26 de febrero de 2012 y que prestó servicios en otra empresa desde el 23 de abril al 4 de mayo de 2012, fecha en que abandonó el buque por su voluntad; adiciones que se consideran innecesarias para decidir el caso que nos ocupa, pues es suficiente a tal efecto con que se especifique la fecha d la baja y su causa y que trabajó posteriormente en otro buque, siendo irrelevante si lo abandonó por propia voluntad o no.

También se pretende la revisión del hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, para que se adicione "según los usos y costumbres del sector, locales y profesionales, habiendo percibido el actor el ajuste de febrero de 2012"; adición que tampoco puede aceptarse, pues lo que relata el mencionado hecho probado no es más que una simple manifestación de parte, cuya apreciación ya se ha puesto de manifiesto al examinar la revisión del hecho probado primero, por lo que se considera irrelevante la adición pretendida.

Finalmente, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal décimo cuarto, para que s e diga que "El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, invocó la desestimación de la demanda, por entender no existían siquiera indicios de vulneración de derecho fundamental alguno respecto del trabajador demandante", lo que se puede observar en la grabación audiovisual del juicio oral, lo cual si bien es cierto, en nada afectaría a la decisión del litigio, habiendo sido escuchadas tales conclusiones por el Juzgador de instancia y, asimismo, por esta Sala, lo cual no puede considerarse más que una apreciación de parte, en defensa de los derechos fundamentales posiblemente vulnerados en la forma y manera alegada por la parte actora, postura que se mantiene en esta fase de recurso cuando se adhiere parcialmente al recuso de suplicación y estima que no ha existido vulneración alguna de garantía de indemnidad.

Por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

Fundamento Tercero.-Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 2.1.i), 3.1.d) y 3.4 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, así como el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que se cita; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, de un lado, el importe del salario mensual del trabajador demandante se ha obtenido por el Magistrado de instancia de manera adecuada y sin infracción de la normativa expresada, pues el mismo no entra en el análisis del sistema retributivo, sino que establece que el importe de dicho salario resulta de la valoración efectuada por la propia empresa demandada, la cual debió aplicar el sistema retributivo adecuado, siendo posteriormente cuando utiliza otro criterio, a cuyo efecto se han de tener en cuenta las apreciaciones del Magistrado de instancia, no desvirtuadas por la documental aportada, tal como se indica en el hecho probado undécimo y se argumenta en los Fundamentos de Derecho Segundo y Cuarto; y, de otro lado, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", y puesto en relación con el caso de autos resulta que el trabajador demandante ha acreditado los expresados indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, ya que, tal como se relata en hechos probados, aquél, que se encontraba trabajando para los demandados, se dirigió al Patrón Mayor de la Cofradía de Torrevieja solicitando el marco legal de su trabajo y manifestando que las explicaciones que recibe eran muy poco esclarecedoras, lo cual debió llegar a conocimiento de la empresa demandada, ya que el patrón de la embarcación, al día siguiente de aquella petición, le espetó ofendido y en presencia del resto de la tripulación por haber realizado dicha solicitud, advirtiéndole que sería despedido por dichos hechos que el consideraba inadecuados y perjudiciales para la empresa, y, tres días después, concretamente, el 27 de febrero de 2012 le remitió burofax en que le comunicaba su inmediato despido, con reconocimiento de la improcedencia, o sea, sin justificar motivo disciplinario alguno, ni comisión de falta disciplinaria, sino simplemente se le impone la sanción de despido sin causa alguna justificada, solamente ante la conducta del trabajador que pretende conocer de primera mano la normativa legal aplicable en su relación de trabajo por si decidía, a la vista de la contestación que recibiese, ejercitar algún tipo de reclamación que pudiera considerar oportuna, a cuyo efecto se dirige a la referida Cofradía de Pescadores, la cual es una entidad o corporación de Derecho Público que actúa como órgano de consulta y colaboración con la Administración sobre temas de interés general respecto de la actividad pesquera; por lo tanto existe un claro y manifiesto indicio de vulneración de la garantía del indemnidad, como es la simple presentación de un escrito ante la autoridad competente a los efectos pretendidos, por si pudiera ejercer alguna reclamación y una reacción del empresario injustificada, sin que en modo alguno se hubiese acreditado lo que refiere el mencionado precepto, es decir, la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida disciplinaria adoptada, concretamente el despido, y de proporcionalidad entre la conducta desplegada por el trabajador y la sanción impuesta; como así se ha venido pronunciando la jurisprudencia(SS. del Tribunal Constitucional 38/1981, 114/1989 y 21/1992, entre otras).

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.


FALLO


 
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 C.B.; Donato; Gabriel, contra la sentencia número 0480/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 14 de Diciembre, dictada en proceso número 0304/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Julio frente a DIRECCION000 C.B.; Donato; Gabriel; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena a la recurrente a las costas en el presente recurso, debiendo abonar, solidariamente, la cantidad de 250 euros al Letrado impugnante de su recurso, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066023313, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066023313, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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