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Sentencia A.N. de 24 de septiembre de 2010


 RESUMEN:

Telecomunicaciones: Agencia de Protección de Datos. Procesos de portabilidad y traspaso de ADSL sin contar con el consentimiento de los clientes. Se trata de actuaciones fraudulentas. Prescripción. Caducidad de las actuaciones previas. Principio de proporcionalidad. La adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad, se presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse esa adopción como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/245/2010 interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representado por el procurador Sr. SUSANA SANCHEZ GARCIA, contra la resolución de fecha 23 de Enero de 2009 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se desestima el recurso interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 4 de Noviembre de 2008 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con lo previsto en el articulo 6 de la misma norma, habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en 120.000 euros.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formaliza-dos los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido

De lo que consta en el expediente y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos resulta el siguiente relato de hechos:

- Respecto de la denuncia formulada por Clemente (folio 7), solicitada información a FRANCE TELECOM acerca de la documentación aportada por dicho denunciante para realizar la baja en TELEFONICA y la correspondiente alta en FRANCE TELECOM, se aportan datos correspondientes a otra persona, no aportándose acreditación alguna del consentimiento para la tramitación de la portabilidad efectuada (Folios 66 a 69).

- Respecto de la denuncia formulada por María Inmaculada (Folio 11) respecto del n.º ## NUM000, requerida FRANCE TELECOM para que acreditara la obtención del consentimiento para la tramitación de la portabilidad, consta ese n.º asociado a otra persona. Queda adverado que la denunciante es cliente de TELEFONICA al aportar el n.º de código que incluía el pack adquirido en el establecimiento de compra del teléfono. A pesar de manifestar que la contratación se realizó telefónicamente, no se aporta grabación alguna de la misma ni ningún otro tipo de documentación para la tramitación de la portabilidad (Folio 77).

- Respecto de la denuncia formulada por Lázaro, se aportan por FRANCE TELECOM una serie de facturas correspondientes a 2004 y 2005. Manifiesta que contactó dicho denunciante con el Servicio de Atención al Cliente, si bien no aporta justificación de haber realizado la contratación (Folios 82 a 103).

- Respecto de la denuncia (Folios 21 y 23) formulada por Roberto respecto del teléfono ## NUM001, requerida FRANCE TELECOM para que acreditara la obtención del consentimiento para la tramitación de la portabilidad, manifiesta que la contratación fue realizada telefónicamente con el Servicio de Atención al Cliente. Si bien aporta FRANCE TELECOM facturas hasta un importe de 933,38 €, no acredita en modo alguno la contratación.

- Respecto de la denuncia (Folios 24) formulada por Carlos Antonio respecto del teléfono n.º## NUM002, requerida FRANCE TELECOM para que acreditara la obtención del consentimiento para la tramitación de la portabilidad, aporta FRANCE TELECOM impresión de los datos del denunciante si bien sin el DNI ni el teléfono (Folio 143). Si bien FRANCE TELECOM aporta una "Solicitud de preasignación para particulares", "Contrato de prestación del servicio Navegable 24 horas", "Anexo al contrato de Prestación del servicio de Acceso Indirecto" y un "Contrato Tarifas Planas de Uni2-Residencial" (Folios 144 a 149), la firma resulta palmariamente distinta si la contrastamos con la plasmada en la denuncia. Según consta en el Informe de Actuaciones Previas ni el Servicio de Marcación Directa ni el Servicio Navegable llegaron a activarse.

Segundo.-La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

Tercero.-Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclusiones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

Cuarto.-Con fecha 22 de Septiembre se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a resolución de fecha 23 de Enero de 2009 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se desestima el recurso interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 4 de Noviembre de 2008 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con lo previsto en el articulo 6 de la misma norma.

La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución recurrida en considerar prescrita la infracción así como que entiende que la resolución se encuentra falta de motivación y que se ha producido la caducidad del expediente NUM003 lo que justificaría la nulidad de la resolución sancionadora objeto de impugnación.

No se olvide que la denuncia que dio lugar a la tramitación del expediente que ha dado lugar a la imposición de la sanción frente a la que se recurre proviene de la denuncia de Telefónica que, según resulta en la resolución de la Agencia, venía detectando en los últimos meses, por el alto número de reclamaciones recibidas por clientes afectados, que WANADOO (hoy FRANCE TELECOM), inician procesos de portabilidad y traspaso de ADSL sin contar con el consentimiento de los clientes. Se trata de actuaciones fraudulentas consistentes en solicitar a la denunciante el traspaso de las líneas y la portabilidad de clientes que no han dado su consentimiento escrito para la misma.

Segundo.-Por lo que se refiere a la supuesta prescripción de la infracción, es necesario partir de lo que señala el articulo 47 de la LOPD según la cual el plazo prescriptivo sería de dos años en el caso de infracciones graves, plazo de dos años que debe computarse desde que se dejan de tratar los datos de los particulares respecto de los que se carecía del consentimiento preciso.

Es necesario insistir en que la empresa recurrente no ha acreditado cuando ha dado de baja los datos de las cinco personas a las que se refiere la resolución sancionadora por lo que, tratándose de infracciones permanentes, no empieza computarse dicho plazo prescriptivo hasta que no se haya producido dicha baja.

La parte recurrente no justifica dicha baja y se limita a tomar como fechas de inicio del computo prescriptivo el de la fecha de alta de los datos, siendo este computo claramente erróneo.

Tercero.-En cuanto a la caducidad de las actuaciones previas, la parte recurrente pretende aplicar el R.D. 1720/2007 cuando no es aplicable puesto que las actuaciones previas comenzaron antes de la entrada en vigor de dicha norma.

La aplicación del nuevo Reglamento de la LOPD aprobado por el R.D. 172/2007 procede de lo dispuesto por la Disposición Final Segunda que establece que El presente real decreto entrará en vigor a los tres meses de su íntegra publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

La disposición Transitoria Quinta se refiere al Régimen transitorio de las actuaciones previas y señala que a las actuaciones previas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, no les será de aplicación el mismo, rigiéndose por la normativa anterior. Por el contrario, se señala que dicho Real Decreto solo se aplicará a las actuaciones previas que se inicien después de su entrada en vigor.

Como las actuaciones previas se inician con la denuncia (de fecha 24 de Julio de 2006) y esta es de fecha anterior a la entrada en vigor del Reglamento que se produjo con fecha 19 de Abril de 2008, (por aplicación de la Disposición Final Segunda que hemos trascrito mas arriba) resulta que las actuaciones previas no están sometidas al plazo máximo que establece el articulo 122 del Reglamento cuando establece que: Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones.

Cuarto.-En cuanto al fondo de la cuestión planteada, es necesario tomar en consideración como la infracción que se imputa es la que se refiere a la infracción de las exigencias de consentimiento sobre la base de que se han utilizado los datos de cinco personas sin contar con su consentimiento.

Realizaremos alguna consideración en relación a cada uno de los supuestos clientes en relación a los que se utilizaron los datos:

- En relación al Sr. Clemente, la parte recurrente solo aporta determinados "pantallazos" de ordenador que aparecen a partir del folio 66 del expediente, pero no aporta ningún documento que justifique el consentimiento para el tratamiento de sus datos.

- En relación a María Inmaculada, cuya denuncia aparece al folio 11 del expediente relacionada con el numero NUM000, resulta que el dato que se ha tratado ha sido el de su numero de teléfono que se ha migrado a la compañía recurrente sin contar con el consentimiento de la titular.

- Respecto a Lázaro consta al folio 15 su denuncia y el hecho de que se hayan abonado determinadas facturas no justifica que se dispusiera del consentimiento del titular puesto que ninguna documentación aporta la recurrente para acreditar ese consentimiento mientras que en la denuncia consta claramente como migraron su contrato a otra compañía sin su consentimiento.

- Otro tanto cabe decir en relación a Roberto respecto del que también consta la denuncia al folio 21 del expediente por lo que, claramente, la facturación de los servicios realizada se hizo sin el consentimiento del titular.

- En relación a Carlos Antonio, resulta que esta persona manifiesta en su denuncia que no ha prestado su consentimiento y, además, resulta obvio que su firma no coincide en forma alguna con la que aparece en el contrato de preasignación que aporta FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. por lo que, obviamente, también debe entenderse que se han tratado los datos de esta persona sin su consentimiento sin necesidad de que se practique una prueba pericial caligráfica.

Quinto.-La parte recurrente interesa la aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD, según el cual "Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".

Esta Sala tiene establecido en multitud de sentencias en relación a dicho precepto que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 de la Ley 30/1992), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como Principio General del Derecho; por esta Sala se tiene establecido que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos.

La posibilidad prevista en el articulo 45.5 no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico - art. 1 CE, en relación con las STC 50/1995 y 173/1995 -, siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad.

En aplicación de dichos criterios (insistimos, emanados de una amplísima y muy estable doctrina que resulta de las sentencias de esta Sala), la admisión por esta Sala de la reducción prevista en el citado articulo 45.5 resulta excepcional en atención al volumen de asuntos en los que se solicita su aplicación por aquellos que impugnan las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, cuando esta rechaza su aplicación.

El criterio, por lo tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que se debe exigir a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad; en consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado articulo 45.5 de la LOPD.

Es cierto, también, que esta Sala en sentencias recientes (de fecha 1 de Octubre de este año con ocasión del recurso 282/2006) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa ahora recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo): "Así es, consta que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado art. 45.5. Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores NUM004, NUM005 o NUM006, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala".

Ahora bien, entiende que debe reconsiderarse el criterio mantenido en dicha sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el art. 45.5.

Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006, entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006, por lo que en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad era conveniente extender dicho criterio a éste último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancias del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del art. 45.5 sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre sí en lo sustancial.

Esta circunstancia obliga, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del art. 45.5 LOPD, realizado en la sentencia de 1 de octubre de 2008. En este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el articulo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe indemnizatorio.

Por todo ello, y tomando en consideración que en el asunto que nos ocupa, la empresa recurrente trató los datos de los dos denunciantes (mediante la emisión de facturas) una vez que había transcurrido tiempo mas que suficiente para conocer la voluntad contraria de estas personas al tratamiento de sus datos, y que esta conducta se produjo una vez que los denunciantes se habían puesto en contacto con la empresa para poner clara y contundentemente de manifiesto dicha voluntad contraria, resulta que no concurren razones que justifiquen la estimación de los criterios de reducción que resultan del citado articulo 45.5 de la LOPD.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo con la consiguiente confirmación de la resolución objeto de recurso.

Sexto.-Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos


FALLAMOS


 
Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador SUSANA SANCHEZ GARCIA, en la representación que ostenta de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos.

Publicación.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a

EL SECRETARIO

D. Alfredo López-Hontanar Fernández-Roldán


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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