Jurisprudencia
 
 
 
Buscador de Jurisprudencia
  
 
 
ImprimirImprimir    
 

Sentencia A.N. 37/2010 de 21 de mayo


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública en cantidad de extrema gravedad: Requisitos. Organización: Definición jurisprudencial. Derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado: Doctrina del TC y jurisprudencia. Determinación de la competencia objetiva: Parámetros según el TS. Competencia de la Sala de lo Penal de la AN: Doctrina del TS. Derecho al secreto de las comunicaciones: Doctrina constitucional y requisitos para su legitimidad y validez. Motivación de la resolución judicial acordando la injerencia: Doctrina del TS. Injerencia: Requisitos exigidos por el TEDH. Abordaje del buque y registro domiciliario: No existe nulidad. Dilaciones indebidas: Doctrina del TC y criterios exigidos por el TS para su apreciación. Derecho a la presunción de inocencia: Contenido. Prueba indiciaria: Condiciones para su consideración. El principio in dubio pro reo: Definición según el TS. Eximente incompleta: De trastorno mental.

MADRID

SENTENCIA: 00037/2010

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE SALA 49/2009

CAUSA SUMARIO 29/07

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n.º 5

DELITO: TRÁFICO DE DROGAS

SENTENCIA NÚM. 37/2010

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL LUIS HURTADO ADRIÁN (Presidente)

DON ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ (Ponente)

DON FERNANDO BERMUDEZ DE LA FUENTE

En Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y publico, los días 26,27,28,29 Y 30 de abril de 2010, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción numero cinco, por los trámites de Sumario Procedimiento Ordinario, con el número 29/07, ROLLO DE SALA P.O. 49/2009, seguido por Un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369 n.º 2 (pertenencia a una organización) y n.º 6 (cantidad de notoria importancia), 370 n.º 2 (jefe) y 3 (extrema gravedad) y último párrafo, todos del Código Penal., Un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369 n.º 2 (pertenencia a una organización) y n.º 6 (cantidad de notoria importancia), y 370 n.º 3 (extrema gravedad) y último párrafo, todos del Código Penal., Un delito de tenencia ilícita de armas (prohibidas y/o modificadas) del art. 563 y 570.1, del Código Penal. y Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1.º del C.P., en la que han sido partes como acusador publico el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Luis Ibáñez Cuesta.

Y como acusados:

1.- Bruno, con Cédula Identificación n.º: NUM000, Fecha nacimiento:28/9/1975,Lugar nacimiento: La Guayra -Venezuela, Hijo de Juan José y Rosa, asistido por el Letrado Francisco Muñoz Leo

2.- Emilio, con Cédula Identificación n.º: NUM001, Fecha de nacimiento: 6/11/1964, Lugar de nacimiento: Punto Fijo -Venezuela, Hijo de Angel y Juana, asistido por el Letrado Sr. D.: Francisco Muñoz Leo.

3.- Ildefonso, Cédula Identificación n.º: NUM002, Fecha de nacimiento: 4/9/1972, Lugar de nacimiento: Araya Venezuela -Venezuela, Hijo de Beltran y Cosmelina, asistido por el Letrado Sr. Francisco Muñoz Leo.

4.- Manuel, Cédula Identificación n.º: NUM003, Fecha de nacimiento 8/2/1970, Lugar de nacimiento: Margarita -Venezuela, Hijo de Asunción y Alina, asistido por el Letrado Sr. D. José Antonio Hernaez Rodrigo.

5.- Prudencio, Cédula Identificación n.º: NUM004, fecha de nacimiento:22/11/1972, lugar de nacimiento: Vigia - Venezuela, Hijo de José y María, asistido por el Letrado Sr. D. Ignacio de Loyola Ruiz Bravo

6.- Jesús Luis, Cédula Identificación n.º: NUM005, fecha de nacimiento: 16/5/1977, lugar de nacimiento: Margarita - Venezuela, hijo de Cruz y Hilda, asistido por el Letrado Sr. Juan Peña Lucas

7.- Sebastián, Cédula Identificación n.º: NUM006, Fecha de nacimiento 24/7/1963, lugar de nacimiento: Punto Fijo -Venezuela, Hijo de Bruno y Juana, asistido por el Letrado Sr. D. José Antonio Hernaez Rodrigo

8.- Carlos Alberto,Cédula de Identificación n.º: NUM007, fecha de nacimiento: 13/10/1970, lugar de nacimiento: Carúpano Sucre -Venezuela, hijo de Eduardo y M.ª José, asistido por el Letrado Sr. D. Mariano Rodríguez- Anchuelo Rodríguez

9.- Abel, fecha de nacimiento: 18/11/1976, Lugar de nacimiento San Antonio - Venezuela, hijo de Marianuvia (no tiene padre), asistido por el letrado Sr. D. José Luis Velasco de Miguel

10.- Conrado, con DNI n.º NUM008, fecha de nacimiento: 24/1/1943, lugar de nacimiento Madrid, Hijo de Vicente y Cecilia, asistido por el Letrado Sr. D. Gerardo Gayoso Martínez

11.- Gabriel, con pasaporte n.º NUM009, fecha de nacimiento 8/12/1955, lugar de nacimiento Cochabamba - Bolivia, hijo de Hans y Elizabeth, asistido por el Letrado Sr. D. Ismael García Gamboa

12.- Justo, con Nie: NUM010, fecha de de nacimiento 29/1/1970, Lugar de nacimiento en Bogotá - Colombia, hijo de José y Marina, asistido por el Letrado Sr. D. Manuel Cobo del Rosal

13.- Ovidio, con DNI n.º NUM011, fecha de nacimiento16/2/1972, lugar de nacimiento en Córdoba, hijo de Antonio Fernando y Josefa, asistido por la Letrado Sra. D.ª M.ª Teresa Alcolado Chico.

14.- Amelia con Nie: NUM012, fecha de nacimiento 1/8/1958, lugar de nacimiento en Santa Fé - Bogotá, hijo de Abel y M.ª Lucy, asistida por el Letrado Sr. D. Pedro Fernández González.

15.- Jose Antonio con Pasaporte n.º NUM013, fecha de nacimiento 30/6/1946, lugar de nacimiento en Puerto de San José - Guatemala, hijo de José y María, asistido por el Letrado Sr. D. Francisco Aguado Arroyo.

16.- Juan Pablo, con DNI n.º NUM014, fecha de nacimiento 2/1/1956, lugar de nacimiento en Granada, Hijo de Antonio y Martirio, asistido por el Letrado Sr. D. Cesáreo Barrado Lieva.

17.- Evangelina, con DNI NUM015, fecha de nacimiento 3/9/1964, lugar de nacimiento en Barcelona, hijo de Jesús y M.ª Asunción, asistido por el Letrado Sr. D. Cesáreo Barrado Lieva.

18.- Camilo, con DNI n.º NUM016, fecha de nacimiento 29/8/1968, lugar de nacimiento Trasierra - Badajoz, hijo de Manuel y Florentina, asistido por la letrado Sr. D. Miryam Requena Deu.

19.- Estanislao, con DNI: NUM017, fecha de nacimiento 14/3/1952, lugar de nacimiento en Madrid, hijo de Rafael y Sagrario, asistido por el Letrado Sr. D. Manuel Cobo del Rosal.

20.- Isaac, con Nie: NUM018, fecha de nacimiento 27/10/1966, lugar de nacimiento Ben Ammart - Marruecos, hijo de Mesoud y Zaina, asistido por el Letrado Sr. D. Carlos Orbañanos Llantero.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, que modificó en el Juicio Oral en los extremos que luego se dirán, calificó los hechos:

Los anteriores hechos son constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369 n.º 2 (pertenencia a una organización) y n.º 6 (cantidad de notoria importancia), 370 n.º 2 (jefe) y 3 (extrema gravedad) y último párrafo, todos del Código Penal.

B) Un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369 n.º 2 (pertenencia a una organización) y n.º 6 (cantidad de notoria importancia), y 370 n.º 3 (extrema gravedad) y último párrafo, todos del Código Penal.

C) Un delito de tenencia ilícita de armas (prohibidas y/o modificadas) del art. 563 y 570.1, del Código Penal.

D) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1.º del C.P.

E) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1.º del C.P.

Alternativamente los hechos son constitutivos de los cinco delitos descritos en la segunda conclusión y además de un sexto delito: Un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 (sustancia que causa grave daños) y 369 n.º 2 (pertenencia una organización), todos del Código Penal.

Del expresado delito son responsables en concepto de autores (art 28 del Código Penal) los procesados.

Justo del delito A)

Conrado del delito B)

Juan Pablo del delito B)

Camilo del delito B) y C)

Evangelina del delito B)

Ovidio del delito B)

Amelia del delito B)

Gabriel (o Miguel Ángel) del delito B)

Estanislao del delito B)

Jose Antonio del delito B) y alternativamente será responsable del delito F

Isaac del delito B)

Jesús Luis del delito B)

Carlos Alberto del delito B)

Sebastián del delito B)

Abel del delito B) y D)

Manuel del delito B)

Bruno del delito B)

Ildefonso del delito B)

Prudencio del delito B) y E)

Emilio del delito B)

Y solicitando las siguientes penas:

A Justo por el delito A) la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Conrado por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Juan Pablo por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Camilo por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, y otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por el delito C) la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años; y costas proporcionales.

A Evangelina por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Ovidio por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Amelia por el delito B) la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Gabriel (o Miguel Ángel) por el delito B) la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Estanislao por el delito B) la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Jose Antonio por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Y alternativamente la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la codena, multa de 30.000.000 de euros y costas proporcionales.

A Isaac por el delito B) la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Jesús Luis por el delito B) la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Carlos Alberto por el delito B) la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Sebastián por el delito B) la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Abel por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por el delito D) la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.

A Manuel por el delito B) la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Bruno por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Ildefonso por el delito B) la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

A Prudencio por el delito B) la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por el delito D) la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.

A Emilio por el delito B) la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

Procede acordar el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción (si no se hubiera verificado) (la intervenida en el BUQUE000, la intervenida en el domicilio de Jose Antonio, y la intervenida en el domicilio de Ovidio).

Procede acordar el comiso definitivo de todos los efectos, bienes y dinero que fueron intervenidos, con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/03.Procede dar a las armas intervenidas el destino que previene la Ley.

Segundo.-.- Con fecha 26,27,28,29 y 30 de abril de 2010 se celebró la vista oral, con la práctica de las correspondientes pruebas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, en los términos prevenidos en la ley procesal penal y en la forma en que se recogen en la oportuna acta levantada por el Sr. Secretario Judicial. Practicadas las pruebas, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos para dictar sentencia.


HECHOS PROBADOSPrimero.-En enero de 2006 se inicia una investigación, derivada de otras pesquisas que se llevaban a cabo sobre un grupo diferente de individuos, ambas investigaciones judicializadas en el Juzgado n.º 3 de la Orotava. Surge en esta nueva investigación, a raíz de una conversación mantenida entre dos sujetos, la identidad de Conrado alias " Largo " como posible comprador, ubicado en Madrid, de grandes cantidades de cocaína.

A través de las conversaciones telefónicas de Conrado se detecta una reunión que mantiene el 29 de Enero con Jose Antonio alias " Torero " en el restaurante Bambuco de Madrid que es de propiedad de este último. Su restaurante servirá de lugar de encuentro entre varios de los implicados.

Segundo.-Surge asimismo en la investigación Justo, alias " Pelos ", el cual participa realmente en casi todos los elementos de la operación, coordinando a los distintos individuos implicados, trasladándose a Sudamérica para negociar directamente con proveedores, etc...A principios de febrero de 2006 da comienzo los distintos preparativos de una operación de transporte de una ingente cantidad de cocaína desde Sudamérica hasta las costas africanas para su posterior introducción en la península ibérica.

Tercero.-El día 8 de febrero se producen diversas reuniones entre los componentes de la organización. Primero en la c/ Sor Ángela de la Cruz de Madrid entre Conrado y Justo y posteriormente en "Bambuco" entre estos dos y Jose Antonio. A esta reunión también asistirá Gabriel alias Gallina " o " Ganso " (el cual podría también llamarse Miguel Ángel).Posteriormente Justo viaja a Colombia y desde allí comunica a Conrado que deberá recibir un fax a su nombre (" Largo ") donde deberán figurar los datos necesarios relativos a la operación en alta mar de transbordo de una gran cantidad de cocaína. Justo sería pues el individuo que mantendría el contacto con los proveedores colombianos de la droga, a modo, en definitiva, de delegado de éstos. El 13 de Marzo, Conrado recibe el fax referido y Justo le da instrucciones en el sentido que debe entregarlo a un tal Triqui, que no es otro que Isaac alias " Triqui " o " Farsante " o " Botines ". En la c/ Monforte de Lemos de Madrid Conrado hace entrega del documento a Triqui que contenía las coordenadas de encuentro entre las distintas embarcaciones implicadas en la operación, y las frecuencias de radio que se utilizarían.

Cuarto.-Con estos datos, el 15 de Marzo se reunirán en el paseo del Pintor Rosales de Madrid, Gabriel y " Triqui ".Mediante comunicaciones telefónicas Justo vuelve a dar instrucciones a Conrado para que organice una reunión entre ellos dos y Triqui y Gabriel, cuando él (Justo) vuelva a Madrid.

Así mismo Justo mantiene contacto telefónico con Juan Pablo y Evangelina (ex-mujer de Justo) que participarían en la operación en su fase de distribución de la droga, fundamentalmente en el área de Cataluña. También se reúne con ellos a finales de febrero en Barcelona. A esta reunión preparatoria asistirá así mismo Gabriel y Triqui. El 30 de marzo Justo viaja nuevamente a Sudamérica para ultimar los preparativos de la operación así como negociar que la cantidad de sustancia transportada sea superior a la que se tenía prevista. Antes de partir hará entrega de 150.000,00 euros a Conrado para sufragar los gastos que vayan surgiendo en relación a la operativa.

Quinto.-En estas fechas (principios de Abril) estaría ya preparado una embarcación (o embarcaciones) en algún lugar de la costa de África, a la espera de recibir la orden de trasladarse hasta el punto de encuentro con el barco nodriza. Triqui está en contacto con un tal Alí el cual le da novedades de la referida embarcación y de los problemas con la tripulación (dado que la operación se va demorando sucesivamente).A finales de Marzo en base a conversaciones telefónicas se detecta la intervención de otros dos implicados, Ovidio, y Amelia, los cuáles eran parte de la infraestructura para recibir la droga en el norte de África, y la organización de su transporte hasta la península, muy probablemente mediante pequeños aeroplanos. A su vez, a finales de marzo y principios de Abril se identifica a un sujeto que mantiene constantes comunicaciones con Ovidio, y que sería Estanislao el cual participaría activamente en la operación, y con el cual se reunirá el 25 de Abril en el hotel Los Lebreros de Sevilla. Tratan la posibilidad de introducir la droga en la península en su fase final, vía aérea. De hecho, durante la mencionada reunión se muestran planos cartográficos, fotografías de aviones, etc. Estanislao aportaría la infraestructura necesaria para el traslado de la droga desde el norte de África hasta la península. No está acreditado que los contactos entre Ovidio con Camilo, estén dirigidos a que éste colabore en el almacenamiento de la cocaína, ni tampoco en suma que este fuera a colaborar en tal sentido.

Sexto.-El 25 de Abril regresa Justo de Sudamérica, poniéndose en contacto con Conrado y Juan Pablo que se encuentran en Madrid y Palma de Mallorca respectivamente. Asimismo, contacta con Gabriel y Triqui que han vuelto a España desde Rumanía y Marruecos respectivamente. Tras los sucesivos retrasos, que ya se han mencionado, Justo mantiene conversaciones con los proveedores sudamericanos los días 6 y 7 de Mayo, que indican que la operación de transbordo en alta mar es inminente. Efectivamente, durante esos días se discute y negocia el punto exacto de encuentro entre Justo y el proveedor, y entre aquél y Triqui y Gabriel (éstos como controladores de las embarcaciones menores que debería encontrarse con el nodriza). De esta manera se habrían modificado las coordenadas de encuentro (las que se comunicaron mediante el fax mencionado más arriba) pero se conservarían las frecuencias de radio acordadas. Así mismo el día 6-5-06 se mantiene una reunión en el mesón "El Copo" (en Palmones) entre Ovidio, Estanislao y Triqui. Por conversaciones mantenidas entre Triqui y Ovidio se deduce que efectivamente se han modificado las coordenadas de encuentro. Por conversaciones entre Triqui y Gabriel se deduce que el encuentro está previsto para el día 22 de mayo. Por su parte, Estanislao viaja a Marruecos a mediados de Mayo para preparar su infraestructura. Ovidio también viaja a este país donde recibirá dinero de la organización colombiana, que deberá entregar a Estanislao. Éste tendrá, entre otras, la misión de enviar una embarcación menor al encuentro del nodriza que trasladaría la sustancia transbordada al norte de África, para después ser trasladada a la península (tal y como se ha relatado más arriba y en estrecha coordinación con Triqui y Gabriel que controlarían otra embarcación menor para el transbordo.)

Séptimo.-El 23-5-06 se produce el abordaje por parte del buque de la armada " DIRECCION000 " de la embarcación BUQUE000 en las coordenadas 6.ºN y 21.ºW (aguas internacionales), resultando la aprehensión de 1792,2 kilos de cocaína con una pureza del 78,69% (y un valor al por mayor de 59.282.391,90 euros), que el referido barco transportaba con el destino que se viene narrando. La tripulación del BUQUE000 la componían los procesados Bruno, Emilio, Ildefonso, Manuel, Prudencio, Jesús Luis, Sebastián, Carlos Alberto y Abel. Bruno patroneaba el pesquero en el momento del abordaje, no obstante por documentación de la embarcación se constata que Emilio consta como patrón autorizado. De A bordo del BUQUE000 se intervienen además dos pistolas en perfecto estado de funcionamiento. Las mismas eran portadas por Prudencio y Abel (no constándoles habilitación alguna para el porte de armas). Se trata de una pistola marca Glock del calibre 9 mm. parabellum y otra marca Beretta del mismo calibre. También se les intervino 108 cartuchos del antedicho calibre. A Prudencio además se le intervienen manuscritos directamente relacionados con la operación. Todos los miembros de la tripulación eran perfectos conocedores del transporte que estaban efectuando. Debido el deplorable estado en el que se encontraba el BUQUE000, se hundió en alta mar, si bien previamente se rescató de la embarcación los equipos de radio, GPS y telefonía que constan a folio 4094.

Octavo.-A Justo se le interviene en su domicilio de la c/ Almagro y en su persona la cantidad de 36.850,00 euros y 100,00 dólares.

A Gabriel (o Miguel Ángel) se le interviene al ser detenido la cantidad de 1.070,00 euros, 38,00 dólares, 100 liras turcas y 20 libras esterlinas.

A Ovidio se le intervino en sus domicilios del PASEO000 n.º NUM019 de Córdoba y c/ DIRECCION001 n.º NUM020 de Córdoba la cantidad aproximada de 300 gramos de hachís, una balanza marca "Tanita", así como diversa documentación (fotografías, planos, prospectos, información, etc) sobre aeródromos, planes de vuelo, capacidad de carga de determinadas avionetas, etc. También se encontró una hoja manuscrita con las originarias coordenadas de encuentro en alta mar. Se le intervino asimismo el automóvil SEAT Toledo....YYG de su propiedad.

A Estanislao se le intervine en su domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM021 de Sevilla diversa documentación sobre aeródromos portugueses, así como un código manuscrito para transmitirse números de teléfono.

A Conrado se le interviene en el momento de su detención 50,00 euros

A Camilo se le interviene en su domicilio del PASEO001 NUM022 de Llerena, una vieja escopeta de caza recortada de un solo cañón y del cal. 28, cuyo estado de funcionamiento no está acreditado. Al arma referida le había cortado la culata a una distancia de 15 cm. de la báscula, y el cañón a una distancia de 25 cm. de la boca de carga. El arma, aun mal conservada, era perfectamente apta para el disparo. A Camilo se le intervino asimismo en su persona la cantidad de 2.260,00 euros.

A Jose Antonio se le interviene en los distintos registros realizados y en su persona la cantidad de 4265,00 euros. Asimismo en su domicilio de c/ DIRECCION003 NUM023 de San Sebastián de los Reyes se le intervino la cantidad aproximada 280 gramos de cocaína que poseía en disposición de venta (en concreto se trataba de de 16,7 gr. al 63,8% y 262,0 gr. al 78,4%, con un valor de 24.884,59 euros). Así mismo se le intervinieron cuatro pesas digitales y de precisión y diversas joyas y piedras preciosas (relacionadas a f. 6398). También se le intervino el automóvil SEAT Altea....FXF de su propiedad.

A Juan Pablo y Evangelina (detenidos en Mallorca) se les interviene los automóviles Audi F-....-FC, Nissan PY-....-EN, Land Rover G-....-JL, y Mercedes W-....-WW.

Se encuentran bloqueados los saldos de las cuentas y demás activos financieros que a continuación se reseñan:

De Juan Pablo en Banca March (n.ºc. NUM024) 232,00 € (al 50%)

De Amelia en Citibank (n.ºc. NUM025) 555,00 €

De Conrado en Caja Madrid (n.ºc. NUM026) 320,58,00 €

De Justo en Caja Madrid (n.ºc. NUM027) 9.358,82 €; en BBVA (n.ºc. NUM028) 12.261,57 €; y en BBVA (n.ºc. NUM029) 170,61 €.

De Jose Antonio en Caja Madrid (n.ºc. NUM030) 985,25,00 €.

De Gabriel en BBVA (n.ºc. NUM031) 549,80 €.

De Estanislao en Caja Madrid (n.ºc. NUM032) 1753,96 € (al 50%)

Todos los efectos y cantidades dinerarias que se acaban de reseñar eran producto de la ilícita actividad de los procesados.

Noveno.-Ovidio padece de un trastorno ansioso muy nervioso, y padece un trastorno de la personalidad. Tiene una aceleración de pensamiento y ligera fuga de ideas. Podría haberle afectado en el paso a la volición y la capacidad. Podría tener problemas en cuanto a la percepción de la realidad. Es narcisista e impulsivo y manipuladora. Necesitaría estar constantemente medicada.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-Cuestiones previas.

Diversas son las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales por las defensas de los acusados tanto en sus escritos de defensa, elevados a definitivos en trámite de conclusiones, y así en primer lugar se alega la vulneración del juez predeterminado por la Ley, la violación del secreto de las comunicaciones, l acula debe llevar a decretar la nulidad de todas las actuaciones derivadas de tales resoluciones "por conexión de antijuridicidad", y también se denuncian la ilegalidad en el abordaje y aprehensión del BUQUE000.

Veamos cada una de ellas.

1.- Vulneración del juez predeterminado por la ley.

Alegan la mayor parte de las defensas que el Juzgado de Instrucción número tres de la Orotava era incompetente para instruir la causa dada, la posible inicial existencia de un grupo organizado que causaban sus efectos en diferentes provincias del territorio español y con ramificaciones en distintos países. Por ello se defiende que el Juzgado competente lo es uno de los centrales de instrucción de la Audiencia Nacional, en aplicación de lo dispuesto en el art. 88 y 65.1.º de la LOPJ. El Ministerio Fiscal informó sobre la Competencia del primero de los Juzgados actuantes, (folio 7256) donde expresa " Con respecto a los hechos englobados policialmente en la operación "Butreque II" parece pertinente aceptar la inhibición acordada. Se trataría de un conjunto de personas concertadas para la ilícita actividad de tráfico de estupefacientes a gran escala que formarían ciertamente un grupo relativamente organizado, suficientemente jerarquizado, con una cierta distribución de papeles, roles o cometidos, y en cuyo desarrollo cabría la sustitución de alguno de sus miembros o componentes, diferenciándose, pues, el grupo, de la mera coautoría o codelincuencia. De la investigación llevada a cabo por el momento y de las circunstancias concomitantes puede inferirse que los efectos del delito se habrían producido en diversas provincias españolas a tenor de la cantidad de droga incautada (aunque este no sea un criterio incuestionable) y en base a la dispersión de los miembros de la organización, pudiéndose deducir que sus distintas funciones (transporte, almacenaje, distribución, etc) se habrían verificado en varias jurisdicciones provinciales. En concreto se les imputaría la importación de casi 2000 kilos de cocaína que fue aprehendida en aguas internacionales a bordo de la embarcación " BUQUE000 ".

En primer lugar, debemos recordar que es reiterada y ya antigua la doctrina del TC (vid., por todas, S 47/1983, de 31 de mayo) que el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 CE, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar. La Jurisprudencia entiende que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley., en tal sentido, TS2.ª S 25 ene y 6 feb. y 2001.En el mismo sentido, la doctrina constitucional (vid., entre otras, TC SS 43/84, 8/98, 93/98 y 35/2000) ha precisado que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional En definitiva, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad. Además, debe recordarse lo acordado por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, sobre la ubicuidad, algo predicable de casos como este cuando la organización criminal no parece dibujada de una forma palmaria al inicio de las investigaciones, de tal manera que no especificada la competencia objetiva especial e la Audiencia Nacional "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa"

Hechas estas precisiones y de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas, el Tribunal entiende que en el caso enjuiciado en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la instrucción un Juez ordinario (en concreto, el Juzgado de Instrucción n° 3 de La Orotava), por cuanto el citado Juzgado ya existía con anterioridad a los hechos investigados, ostentaba jurisdicción y también competencia inicial al tratarse de infracciones al menos parcialmente cometidas en su demarcación por personas algunas de ellas allí residentes también, lo que, en definitiva, excluye cualquier consideración acerca de que se tratase de un órgano especial o excepcional, es decir, creado o designado ad hoc para el conocimiento de este concreto asunto.

La competencia objetiva se atribuye legalmente al Tribunal que debe conocer de un proceso en función de la naturaleza de la infracción penal, que es objeto de acusación y de la pena que pudiera corresponderle. Esta competencia determina el juez predeterminado por la Ley para el enjuiciamiento de unos concretos hechos delictivos. Así, como se recoge en la TS2.ª S 766/2006, de 5 jun., los parámetros utilizados para la determinación de la competencia objetiva son, de un lado, la clasificación de las infracciones en delitos y faltas que el Código Penal contiene; de otro, respecto de los delitos, se toma en consideración la naturaleza del delito objeto de acusación y asimismo el tipo y cuantía de las penas, que según el propio Código, pudieran imponerse. La conjunción de estos dos criterios, además del aforamiento reservado a un concreto Tribunal, determina el Tribunal objetivamente competente. Respecto de la competencia para la instrucción de los Juzgados Centrales y para el enjuiciamiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se establece legalmente en función de la naturaleza de determinados tipos delictivos, por medio de un listado de concretos delitos, entre los que se incluyen, además de los cometidos fuera del territorio nacional, los enumerados en el art. 65.1° LOPJ, en cuya letra d) se contiene "el tráfico de drogas o estupefacientes.... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", debiéndose recordar que la invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el art. 14 LECr establece con carácter general las bases determinantes de la misma.

Y esto es importante, por cuanto el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario (vid. TS2.ª AA 26 dic. 1994 y 25 ene 1995).En suma, de conformidad con la TS2.ª S 55/2007, de 23 de enero, "(...) el momento en el que el Juez considera que dispone de suficientes elementos de juicio para declinar su competencia e inhibirse a favor del órgano que, según él, la ostentare, no puede establecerse con un criterio genérico, sino que depende del de quien ha de tomar esa decisión, valorando todos los datos y circunstancias concurrentes. Pronunciamiento que incluso puede ser provocado mediante las oportunas solicitudes formuladas al efecto por el Ministerio Público y las partes personadas, como de sobra es sabido, pero, en cualquier caso, sin que las diligencias probatorias practicadas deban de incurrir a partir de un determinado momento, por ese posible retraso, en irregularidad infractora del derecho al Juez legalmente predeterminado y, por ende, ser consideradas como viciadas de nulidad En este sentido, reiteraba la TS2.ª S 26 feb. 2003 que "...la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley."

En el caso que nos ocupa, es importante determinar que la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1° d) LOPJ, tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio establecido en la Ley procesal penal que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues si "... no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente la excepción, sería la jurisdicción común la que debe prevalecer lo que no quita que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable" (TS2.ª A 8 feb. 2003).

En definitiva, como se recoge en la referida S 766/2006, de 5 jun., "(...) la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1 d) [LOPJ], y la de los Jueces Centrales para instruir de las causas correspondientes, art. 88 LOPJ, está condicionada, como ya hemos indicado a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, bien entendido que lo que importa a los efectos de la competencia -como ha precisado esta Sala del Tribunal Supremo en S. 8 jun. 2001 -, "no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias". Por ello no puede sostenerse en el presente caso que desde el inicio de la instrucción motivada por la solicitud del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia civil de Santa Cruz de Tenerife para la observación de las conversaciones relacionadas con un teléfono usado habitualmente por Conrado, se dieran de forma clara e inequívoca, los requisitos que apuntaban la competencia de los Juzgados Centrales, no siendo absurdo ni arbitrario entender que era el Juzgado de la Orotava el competente para instruir las diligencias cuando hasta en el acto del plenario se negó por todas las defensas la existencia de organización alguna. Cuestión diferente es el mayor, o en este caso menor grado de diligencia del Juez Instructor y del Fiscal del caso en la Orotava en percibir la existencia de indicios suficientes determinadores de la competencia objetiva de la Audiencia Nacional, esfuerzo que hay que exigir a todos los jueces de instrucción. Las diligencias de las cuales parten las que aquí se enjuician, como dice el Ministerio Fiscal se incoan a instancias de la policía judicial para la investigación de un grupo de sujetos básicamente radicados en Tenerife y ante las sospechas de que pudieran estar dedicándose al ilícito tráfico de estupefacientes y en tal contexto hay que enmarcarlas. También debemos comprender que un juez que inicialmente se cree competente, puede observar que a lo largo de una investigación no lo es (aprueba intervenciones telefónicas de personas radicadas fuera de su partido judicial, entradas y registros, investiga un barco en alta mar) pero, llegado ese momento, el planteamiento de una inhibición podría arrumbar la investigación y por ello debe seguir actuando a prevención aun con serias dudas de su competencia.

En todo caso y a mayor abundamiento -dicho sea a efectos dialécticos-, la existencia de los requisitos que determinaran la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional y no de cualquier otro Juzgado de Instrucción, en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley conforme a lo ya expuesto, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (vid., por dodas, TS2.ª S 10 feb. 2003), máxime, como es del caso, en que hasta los propios letrados defensores, sin excepción, negaron la existencia de grupo alguno organizado. Por ejemplo, en el caso de falsificación de moneda investigado por un Juzgado de Instrucción, cuando se trata este delito -tanto en instrucción como para enjuiciamiento- de un supuesto claro de competencia exclusiva Audiencia Nacional según el art. 65.1 d) LOPJ, el TS2.ª (S 275/2004, de 5 mar) afirmó que "(...) salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo (las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", añadiéndose que "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECr que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase".

Por ello y de conformidad a tal doctrina constitucional y jurisprudencial, los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ pretendidos por las defensas únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional (civil, social, mercantil, contencioso-administrativo), sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Instrucción de la Orotava que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 Leer y art. 243.1 LOPJ. En orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, debiendo ser desestimada la pretensión de nulidad invocada por las defensas.

2.-. Intervenciones telefónicas. Ausencia de Motivación y control judicial. Prórrogas de las intervenciones.

Por la representación de Conrado se alega respecto de las observaciones telefónicas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción n° 3 de la Orotava, la falta de supervisión judicial del desarrollo de las mismas, incorporándose al sumario extractos y no transcripciones elegidas por la Policía;se alega la nulidad de los autos de fecha 24 de enero de 2006 y 20 de febrero de 2006, así como el de 11 de marzo de 20026(folios 6, 260 y 769), por falta de motivación y conexiona con las personas de los hechos. Se alega que alguno de los motivos se encuentran reflejados en otra causa previa (Butreque I); también se pone de manifiesto la ilegalidad en la obtención de los IMEI e INSI (folios 288 y 2373). También se denuncia el que no se hayan transcrito todas las conversaciones, sino las que la Policía eligió (Folio 2494). También se alega la falta de motivación por parte de la petición policial para la realización de las intervenciones telefónicas. En definitiva, se alega la falta de motivación del oficio inicial de la Policía Judicial, la falta de motivación de las resoluciones judiciales autorizando la intromisión en tal derecho fundamental, y, finalmente, la falta de control judicial. De todo ello se observa que las invocaciones de las defensas se refieren unas a la violación del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y otras a las irregularidades en su práctica, incidiendo aquéllas, de prosperar, no sólo en la nulidad de la prueba sino en todas las que deriven de la misma (la denominada "conexión de antijuridicidad") y, las segundas, únicamente, en la nulidad de la misma, sin que se extienda a las demás, sin perjuicio de poder probarse los mismos hechos por otros medios. Por ello conviene detenerse en lo primero y más importante para estudiar posteriormente las irregularidades.

- Doctrina general sobre el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

En primer lugar, resulta oportuno recordar la doctrina constitucional y jurisprudencial de la Sala Segunda del TS en materia de intervenciones telefónicas. Así, las SS de 9 Dic. 1996, 4 Mar. 1997, 11 Muy 1998, 727/2003, de 16 muy y 277/2005, de 2 mar - entre otras muchas-, declaran que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo tercero del art. 18 de nuestro texto constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el art. 55 CE). Tanto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 Dic. 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 Dic. 1966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 Abr. 1977, B.O.E. de 30 Abr.) y el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 Nov. 1950 (ratificado por España con fecha 26 Sep. 1989, B.O.E. de 10 Oct.) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el TEDH en reiteradas ocasiones (SS de 6 Sep. 1978, caso Klaus y otros, de 27 Sep. 1983, caso Malone, y 2 de 27 Mar. 1990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también está amparado, de una forma expresa, por nuestra Constitución. Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2° del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas a través del cauce previsto en el art. 379 LECr.

También debemos recordar que, habida cuenta la falta de una adecuada regulación legal sobre este extremo, el control judicial deviene todavía más necesario comos así nos recuerda el Tribunal de Estrasburgo de forma reiterada, por ejemplo en el Caso Abdulkadir contra España, resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de septiembre de 2006, en la cual. si bien salva las intervenciones telefónicas habidas, entendiendo que no han vulnerado el derecho a la vida privada y al derecho de la comunicaciones, advierte de la insuficiencia del régimen legal en España que se complementa por la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, y por ello considera el Tribunal, que es deseable una modificación legislativa que haga que el art. 579 LECrim. plantee reglas claras y detalladas y precisas, y que regule con suficiente claridad la extensión y las modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en el ámbito considerado; añade el tribunal, que a pesar de esta legislación, el recurrente se ha beneficiado de un control eficaz y adecuado para limitar la injerencia litigiosa a lo que era necesario en una sociedad democrática. En efecto, nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión. Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

Los requisitos que según la jurisprudencia TS2.ª(A 18 de junio de 1992 y SS 25 de junio de 1993, 20 May y 12 Sep. 1994, 20 Dic. 1996, 2 Dic. 1997, 988/2003, de 4 de julio, 503 y 530/2004, de 19 y 29 de abril, respectivamente, y 119/2007, de 16 feb., entre otras muchas) han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son:

1) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al se creto de las comunicaciones telefónicas.

2) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo.

3) La excepcionalidad de la medida, que solo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

4) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

5) La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La LECr autoriza (art. 579.3°) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal.

6) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos 7) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales.

8) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente.

9) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque es posible que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste.

10) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontraran lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte.

11) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Estos requisitos han sido reiterados hasta la saciedad para la validez probatoria de las intervenciones telefónicas "... a partir de la convicción de la gravedad que una tal medida entraña como injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sometido a investigación" (TS2.ª S 55/2007, de 23 de enero).Es la citada jurisprudencia -obvio es decirlo- conforme a la doctrina constitucional. Así la TC S 116/1998, de 6 Feb. 1998, recuerda la trascendencia que tiene la motivación de las resoluciones judiciales (no sólo de las sentencias) en la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aludiendo a los casos en que se exige lo que se denomina necesidad de una fundamentación específica y reforzada; así, se afirma en la citada resolución que "(...) deben tenerse en cuenta los varios supuestos en los que este Tribunal ha venido exigiendo un específico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitución". Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales (SSTC 86/ 1995, 128/ 1995, 62/ 96, 170/ 1996, 175/ 1997 ó 200/ 1997); cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de pruebas indiciarías (SSTC 174/ 1985, 175/ 1985, 160/ 1988, 76/ 1990, 134/ 1996 ó 24/ 1997); cuando se atañe "de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" (STC 81/1997, fundamento jurídico 4o, que cita la STC 2/ 1997); o, en fin, "cuando el Juez se aparta de sus precedentes" (TC SS 100/ 1993 y 14/1999).

La jurisprudencia expuesta se mantiene constante e invariada, siendo interesante también citar la TS2.ª S 533/1999, de 29 Mar., que, al referirse a las exigencias necesarias para que pueda reconocerse la legitimidad y validez de las intervenciones, requiere la existencia previa de indicios de la comisión de un delito, o por decirlo más propiamente y toda vez que la medida puede solicitarse, precisamente, para el descubrimiento del delito, y por lo tanto es anterior a su constatación, bastará para acordarlo la existencia de indicios o sospechas racionales del delito que se investigue, y que por ello solo está en fase de presunción. Evidentemente, no puede exigirse la certeza en la comisión del delito o de la intervención de persona concreta, pues en tal caso, la medida sería superflua y por tanto desproporcionada para la investigación de algo de lo que ya se tiene evidencia. En esta situación lo relevante son las noticias facilitadas por la policía judicial solicitante de la intervención al Juez autorizante, quien, como es natural, si no estima de suficiente competencia los datos facilitados puede y debe solicitar la correspondiente ampliación de los motivos. Si por el límite superior, los datos facilitados por la policía como soporte de su petición no son certezas ni tampoco indicios en el sentido que tiene este término a efectos del auto de procesamiento, por el límite inferior, precisa tal S "... que tales datos tampoco pueden quedar degradados a meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo en sede policial)"

En este punto, la jurisprudencia del TS2.ª afirma que toda vez que la solicitud es para corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga debe hacerse hincapié en "las razones de la solicitud"- S 579/98 de 22 Abr.- y, en análogo sentido, las SS 102/98 de 23 Feb. y la 622/98 de 11 May que se refieren a que "... se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia... ", refiriéndose la S 232/ 98 de 20 Feb. a que "... exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos...", así como a la existencia de "... datos objetivos, serios y contrastados..." en los escritos de solicitud de la intervención. En definitiva y por decirlo en los términos de la TS2.ª S 1357/98, de 10 Nov.. Como consecuencia del principio de proporcionalidad que debe ponerse en relación con la gravedad del delito investigado, ello comporta "... la exigencia de un cierto nivel de seriedad y fundamento en la noticia del delito que la policía transmite a la autoridad judicial cuando solicita de ella permiso para la investigación telefónica (...)".

Y por último citar también, respecto a lo afirmado, la TS2.ª S 26 Feb. 2000, relativo a la fundamentación y al control judicial. Así, se afirma en tal resolución que "(...) conforme a una reiterada doctrina de esta Sala en las intervenciones telefónicas son principios básicos, sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental, los siguientes: (...) 4) Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la TC S 7/ 1994, de 17 Ene. que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el TEDH ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida", y que la S de esta Sala de 25 Jun. 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no solo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE. aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales (...). 6) Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso".

-Análisis del Caso enjuiciado.

Las presentes diligencias arrancan de unas diligencias originarias que se incoan a instancias de la policía judicial para la investigación de un grupo de sujetos básicamente radicados en Tenerife y ante las sospechas de que pudieran estar dedicándose al ilícito tráfico de estupefacientes. Esta operación es denominada policialmente "Butreque". Éstas fueron sobreseídas, si bien no han sido incorporadas al procedimiento dando lugar al incidente procesal con el que se inicio el juicio oral, puesto que, a pesar de ser solicitadas para su unión a autos inicialmente por una defensa y posteriormente por el Ministerio Fiscal, las representaciones de los acusados se opusieron a ello, decretando la Sala su no unión. Pero lo que aquí importa es que, como consecuencia de esta actividad, la Policía Judicial solicita del Juzgado de Orotava la autorización para intervenir el teléfono utilizado por Conrado, conocido inicialmente por Conrado, dando lugar con ello a la investigación de una bifurcación de la trama denominada Butreque II., ante lo cual se identifica una muy concreta actividad de tráfico de estupefacientes. Respecto a la primera operación "Butreque I" -, se sobreseyó provisional y parcialmente la causa por Auto de 31-7-06 y con respecto a "Butreque II" se detuvo a los implicados en los hechos, siendo la mayor parte de los encausados en este procedimiento. Resulta que en el el seno de las diligencias 2472/05 del Juzgado n.º 3 de La Orotava la fuerza investigadora canalizó y desarrollo variadas investigaciones policiales, que iban surgiendo unas de otras a través de conversaciones telefónicas mantenidas entre personas que estaban relacionadas con el ámbito relacionado con el trafico de drogas. De este modo paarce evidente que los indicios para sustentar observaciones telefónicas se obtenían de previas observaciones telefónicas respecto a personas sobre las cuales no se vieron posteriormente basadas en auténticos indicios racionales de criminalidad, lo cual está plenamente admitido por nuestro Tribunal Constitucional (teoría del hallazgo casual). En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge desde antiguo el tratamiento del hallazgo casual, así, la STC 41/1998, de 24 de febrero, afirma que "... el que estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

En relación al caso de autos consta que:

1. En primer lugar que dichas resoluciones, puestas en relación con las solicitudes de la policía actuante en la investigación del caso, están suficientemente fundadas, habiendo llevado a cabo el Juez instructor el correspondiente juicio de ponderación de la medida restrictiva del derecho fundamental cuya restricción autorizaba en los términos que se examinarán. Además debe recordarse que el TS2.ª (vid., por todas, TS2.ª SS 343/2003, de 7 mar y 1243/2003, de 3 oct.) ya dejó sentado que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc. tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas -que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal)- suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad. Así, en el caso se concretan los partícipes en Conrado, Miguel Ángel (o Gabriel), Justo, Ovidio, Amelia, Jose Antonio, Juan Pablo, Evangelina, Camilo, Estanislao y Isaac. Efectivamente, tras un complejo seguimiento, físico, y mediante observaciones telefónicas, y tras sucesivos retrasos en la operación se consigue averiguar el punto de trasvase desde el barco nodriza a otras embarcaciones, siendo así que el día 23-5-06 en aguas internacionales (coordenadas 6.ºN 21.ºW) se aborda el pesquero " BUQUE000 " interviniéndose alrededor de dos toneladas de cocaína y deteniéndose a sus tripulantes (Bruno, Emilio, Ildefonso, Manuel, Prudencio, Jesús Luis, Sebastián, Carlos Alberto y Abel).

2. En segundo lugar, en cuanto al control judicial, los propios autos judiciales habilitantes ordenan el establecimiento de los mecanismos de control convenientes y adecuados, tanto respecto del tiempo de duración de la medida (un mes) y el secreto de las actuaciones, como la forma de realización (las cintas magnetofónicas originales deberán ser entregadas cada semana a este juzgado junto con una dación de cuenta de resultados); también existió este control con las transcripciones, las cuales no han sido impugnadas por las partes, hasta el punto de que todas accedieron a no cuestionarlas al margen de las cuestión de legalidad constitucional. Es cierto que los autos podrían haber sido más exhaustivos e individualizados, pero soportan el canon de garantía para cuyo fin se ordenan. Es la propia Juez la que en una estado avanzado de la investigación y ya cuando se estaba a punto de abordar el barco advierte a las Unidades Policiales por providencia de 9 de mayo de 2006, que no es necesario que se transcriban todas las conversaciones que se produzcan en los teléfonos intervenidos, siendo suficiente con la transcripción únicamente de las relevantes para la causa, si bien añade que no excluye la entrega de las grabaciones íntegras, con lo cual se observa que el control judicial está asegurado. Por último el CD con todas las grabaciones se encuentra en el rollo a disposición de las partes con la suficiente antelación.

3. En tercer y último lugar, y en cuanto a la proporcionalidad de la medida, cabe destacar que se trataba de la investigación de unos hechos verdaderamente graves, cuales son las actividades de unos individuos relacionados con grupos u organizaciones criminales dedicadas a la importación y distribución de ingentes cantidades de cocaína que conforma contornos especiales de investigación, no existiendo otro medio idóneo para la averiguación de los hechos denunciados, como los hechos confirmaron. En suma, es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la doctrina constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad no son sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (TC SS 49/1999 y 171/1999). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" (TEDH SS 6 sept. 1978 caso Klass y 15 jun. 1992 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 LECr, en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (artículo 579.1 LECr) o indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECr). En definitiva, como señalan las TC SS 166/1999 de 27 sep., 14/2001 de 24 ene, 167/2002 de 18 sep., "que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo". La TS2.ª S 1090/2005, de 15 sep., recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes exigidos ya en resoluciones anteriores (vid., TS2.ª S 75/2003, de 23 ene, entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la T2.ª S de 25 oct. 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (TS2.ª S 1240/1998, de 2 7 nov., y TS2.ª S 1018/1999, de 30 sep.), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarlos. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito-con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que "... la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentarla existencia de dicha conexión" (TC SS 171/1999 y 8/2000).Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (TS2.ª S 299/2004 de 19 sep.), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hecho, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19 de septiembre).

Y así ha acaecido en el caso, en el que los funcionarios policiales exponen al juzgado las razones, indicios y datos de los que disponen para solicitar las intervenciones telefónicas ya referidas, habiéndose agotado otras líneas de investigación.

- Motivación de la resolución judicial acordando la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Por último y en lo referente a este aspecto de motivación fáctica de la resolución judicial, debe recordarse que, tanto el TC (vid., por todas, S 123/1997, de 1 jul.), como la propia Sala Segunda del TS (SS 11 may 2001, 15 sep. 2005 y 7 nov. 2007), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. En suma, como señalan las TS2.ª SS 26 jun. 2000, 3, 4 y 27 oct. 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.En este sentido la TS2.ª S 1263/2004 de 2 nov. señala que, como se recuerda en la TC S 167/2002 de 18 sep., que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. Vid., en el mismo sentido, TS2.ª S 7 nov. 2007.

Y así, en el presente caso, las resoluciones dictadas por el Juzgado de la Orotava, así como sus prórrogas, basándose en el oficio policial, considera que contiene la petición fundamento bastante para la adopción de la medida interesada. En definitiva, se aportaron indicios más que suficientes de la preparación de una operación inminente para la introducción de una importante cantidad de droga en la Península Ibérica, como ya se ha descrito. Deben tenerse en cuenta que, cuando como es el caso las primeras observaciones telefónicas recogidas se convierten a su vez en nuevos indicios de las existencia de la comisión del deleito investigado, la mera remisión a las transcripciones y así mismo a las investigaciones que relacionan a los acusados son argumentos suficientes como para justificar las prórrogas de tales intervenciones y así se recoge en todos los oficios policiales sustento de las nuevas intervenciones y de las prorrogas, esto es, salvado el acomodo a los cánones de garantías debidas del primero de los autos, todos los demás obedecen al normal desenvolvimiento de una operación de tráfico de drogas que se está preparando en el seno de una organización y cuyas conversaciones y encuentros entre sus miembros corroboran los primitivos indicios, hasta el punto del éxito alcanzado.

En concreto, se alude a la falta de motivación y conexión de las personas con los hechos en la intervención de unos aparatos fax, localizados en los locutorios VIC en Madrid, si bien la simple lectura del auto los desmiente; en el referido auto se explica la llamada de Justo a Conrado y le pide un numero de fax a éste último para enviarle un documento que este debe recoger, documento cuyo resultado es conocido y esta obviamente relacionado con la actividad criminal que venían desarrollando. De igual manera, aparecen implicados en la causa Justo y Juan Pablo, donde de conversaciones mantenidas de Conrado con otras personas y ellos mismos, aparece su implicación, sirviendo los oficios peticionarios y los informes de investigación de base suficiente como para justificar las intervenciones telefónicas.

Puede, pues, establecerse con rotundidad que las injerencias en el derecho del secreto a las comunicaciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Orotava, consagrado en el art. 18.3 CE, fueron legítimas, ajustándose a las exigencias legales y constitucionales.

No debe olvidarse como dice la TS2.ª S de 9 ene 2006 que "(...) hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto, actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto que se comunican al juez para que éste ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste se inicie con la petición policial de autorización [tal es el caso de autos]. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción". En el caso, en los términos examinados, el Tribunal ha podido comprobar la existencia de diversas investigaciones policiales previas a la solicitud intromisora de un derecho fundamental, además de la información verbal que pudieran haberle dado al Instructor al momento de la solicitud, siendo valorados por aquél.

- Proporcionalidad.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida habilitante de la injerencia en tal derecho fundamental, la motivación pone en evidencia si la adopción de tal medida guarda proporcionalidad con el fin perseguido: se trata de un simple juicio de proporciones entre el sacrificio del derecho y el fin investigador que se pretende con su adopción: debe, pues, el Juez ponderar la adopción -o no- de la medida; esto es, sólo en el caso de que no existan otros medios alternativos podrá adoptarla (necesidad) y descartarla cuando sea previsible su escaso éxito (utilidad e idoneidad).

Cierto es que, en Derecho comparado (sistemas norteamericano -Ómnibus Crimen Control Act, de 1968-, inglés -Interception of Communication Act, de 1985-, portugués -Código de Proceso Penal, decreto-ley 78/1987, de 17 de febrero, art. 187-, italiano -Código de Procedimiento Penal de 1988, art. 266- y alemán -Ley de 13 de agosto de1968, sobre limitación del secreto postal, epistolar y telefónico-) se especifica en la norma los delitos por los que se pueden adoptar medidas que afecten a los derechos fundamentales. Tales sistemas son más específicos y detallistas que el nuestro, en el que, por el contrario, no existe tal referencia, por lo que debe ser el propio Juez instructor el obligado a realizar la ponderación caso por caso, teniendo en cuenta la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual -como se ha examinado ut supra- señala con carácter general las pautas que se deben seguir.

En definitiva, el TEDH (SS 6 sep 1978 -caso "Klas"-, 2 ago 1984 -caso "Malone"-, 24 mar 1988 -caso "Olsson"- y 24 abr 1990 - caso "Kruslin y Huvig"-) considera como requisitos necesarios para justificar la injerencia en el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones, en síntesis, los siguientes:

a. Que la injerencia ha de estar prevista legalmente.

b. Que tal injerencia ha de constituir una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para proteger convenientemente:

1. La seguridad nacional.

2. La seguridad pública.

3. El bienestar económico del país.

4. La salud.

5. La moral.

6. Y, en definitiva, los derechos y libertades de los demás (art. 8.2 del Convenio de Roma). Y

c. Que exista necesidad y proporcionalidad de la injerencia en una sociedad democrática.

En definitiva, frente a otras legislaciones -ya citadas-que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves en los términos marcados por la jurisprudencia del TEDH ya examinada, y desde luego aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada. Esto es, de alguna manera, puede decirse que, en un riguroso juicio la ponderación concretada en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales debe ser proporcionada a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos hasta aquí expuestos, integran el nivel básico de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18 CE., con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijurídica" a que hace referencia la STC 99/1999 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Y es que, en el caso, debe repetirse, frente a las alegaciones de los letrados defensores de falta de motivación de los oficios solicitando la injerencia en el secreto de las comunicaciones efectuados, de la falta de necesidad y proporcionalidad de la medida y de la falta de control judicial acordando aquellas intromisiones en conversaciones telefónicas privadas, el Tribunal entiende, conforme a lo ya examinado, que no ha existido violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en los términos invocados por las defensas por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia del TEDH, doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo citadas, la medida adoptada tiene cobertura legal, ha sido necesaria para proteger derechos básicos de los ciudadanos como son la seguridad nacional y pública y, en suma, los derechos y libertades de los demás y, por último, es necesaria y proporcional en los términos ya analizados ut supra.- Motivación de la resolución judicial.

Por lo que respecta a la ausencia de motivación en las resoluciones judiciales habilitantes de la injerencia en el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y, por ende, su falta de fundamentación, igualmente invocado por las defensas tal alegación no puede ser compartida por este Tribunal. A tal efecto, baste recordar que, además de lo ya expuesto ut supra, el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE es un derecho complejo que incluye-entre otros-la libertad de acceso a los jueces y tribunales y el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Dentro de este amplio derecho constitucional establecido en el art. 24.1 CE debe comprenderse, pues y entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y Tribunales y exige que las resoluciones expliciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de lo que acuerdan, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por el art. 120.3 CE, habiéndose elaborado una extensa doctrina jurisprudencial fijadora de los requisitos y alcance de la motivación, que tiene por finalidad poner de manifiesto el proceso lógico jurídico que ha conducido al Fallo. Vid., por todas, TC 2.a S 46/1996 de 25 Mar y TS2.a SS 30 Dic. 1996, 5 Mayo 1997 y 26 Ene. 1998.

En el mismo sentido, el deber judicial de motivar las sentencias y demás resoluciones es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley, a fin de que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos-, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 CE y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el art. 9.3 CE. Igualmente, no debe olvidarse que también es jurisprudencia (vid., por todas, TS 2.a S 13 Feb. 1998) que la conexión entre los arts. 24.1 Y 120.3 CE no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación. Cosa distinta es que la motivación del órgano judicial de la instancia (en el caso, la autorización de injerencia en el derecho fundamental de secreto de las comunicaciones) no coincida con las pretensiones de los letrados defensores. No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión (en este sentido, vid. TC SS 8/2001, de 15 Ene y 13/2001, de 29 Ene). Y es que, en el caso, la lectura de las resoluciones habilitantes -y sus prórrogas- de la intromisión en el derecho fundamental analizado (respecto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Orotava, además de la inicial, todas las demás permite constatar que, si bien es cierto que no pecan de una excesiva motivación, no es menos cierto que en las mismas se recogen, en síntesis, la gravedad del hecho investigado, la proporcionalidad entre éste y la medida restrictiva sobre el secreto de comunicaciones, número del/os teléfono/s del/os que se solicita la intervención, y, por último, las medidas que se consideraron necesarias para un debido control judicial de tal intervención, de conformidad a la jurisprudencia citada, tales como plazo de la medida y demás medidas ya a analizadas ut supra.

En suma, y a tenor de reiterada jurisprudencia (vid., entre otras muchas, TS2.ª SS 27 Nov. y 30 Sep. 1998 y 21 Jul. de 2003) es suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones, además de los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio público, que el juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, debiendo destacarse que no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. En definitiva, se reitera, no se aprecia vulnerado en el caso el derecho a la t tutela judicial efectiva al no apreciarse falta de motivación en la resolución recurrida.

Por último y en lo que se refiere a las diferentes prórrogas de las observaciones no se parecía falta de motivación en los diferentes autos, puesto que los motivos de la prorroga venían insertos en las previas observaciones telefónicas, cuyo consentido no sólo justificaba, sino que obligaba a proseguir con la investigación criminal. Esto es, el Juez no tenía opción, salvo que considerase oportuno no perseguir una actividad criminal evidenciada con las previas observaciones.

Al no estimarse vulnerado el derecho constitucional invocado por la defensa no puede ser de aplicación la teoría de los frutos del árbol envenenado, indirectamente invocada por las defensas al solicitar la nulidad de todas las actuaciones derivadas de aquellas intervenciones telefónicas. En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, los defectos trascendentales en la resolución judicial o las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros (tales como prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos), circunstancias que, en el caso y conforme a lo ya examinado, no concurren, no siendo de aplicación la teoría alegada por las defensas. En definitiva, no pueden ser estimadas las alegaciones de la defensa de nulidad de las intervenciones acordadas en los teléfonos de los investigados (otros además de los acusados) al no apreciarse vulneración alguna de su derecho al secreto de las comunicaciones al haberse acordado, justificadamente, por la Autoridad judicial.

- Cuestiones de legalidad ordinaria.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional -y sólo entonces- deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la relevación que se ha hecho de audición o lectura de las mismas en el juicio oral, al aceptar todas las partes las transcripciones, algo que las dota del principio contradicción; la renuncia asu audición no puede ser instrumentalizada por las defensas para alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el plenario.

En cualquier caso, hay que recordar que el cuestionado "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que -no lo olvidemos- se encuentran a su disposición, sino que, al margen de que no cabe presumir que esa audición no se hubiera producido, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante los informes, verdaderamente extensos, en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización, que contenían -como decimos- puntuales fragmentos de las conversaciones que los investigadores consideraban de mayor interés o incluso transcripción literal de algunas conversiones a efectos de solicitar nuevas intervenciones o prórrogas de los terminales ya intervenidos con anterioridad. Por tanto, el reproche no puede ser acogido por el Tribunal y menos aún con los efectos que pretenden las defensas, no siendo baladí recordar, como señala la TC S 166/1999, de 3 nov., que "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de las originales y la transcripción de su contenido". En el mismo sentido, vid. TCSS 121/98, 151/98 y 49/99.

Igualmente, el TS2.ª S 14 may 2005 precisa que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción por cuanto tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, aquélla tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimarte. La Ley procesal no exige, debemos recordar, esta transcripción en el artículo 579 Lecr., y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial y esto, por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y, en segundo lugar, por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Sea como fuere, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria, por lo que su hipotética infracción no originaría vulneración de derechos constitucionales, en la afectación de otros elementos derivados de ella, y la audición de las cintas en el plenario o la práctica contradictoria de la prueba sobre su contenido previa lectura de las transcripciones, subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados (vid., entre otras, TS2.ª SS 27 abr. 2005 y 7 feb. 2007).

En este caso, el control judicial ha sido riguroso, cumpliéndose con los plazos y limitaciones fijadas por el Instructor en sus resoluciones, y tomando puntual conocimiento del contenido de las intervenciones al incorporarse un breve resumen de aquellas -o, incluso, transcripciones literales de algunas conversaciones- en los sucesivos oficios que la Guardia Civil, Policía Nacional o el Servicio de Vigilancia Aduanera presentaban ante el Juzgado, lo que permitía al Juez instructor tomar conocimiento de primera mano del resultado de las mismas, y de la marcha de las investigaciones en orden a la identificación de nuevos partícipes y nuevos hechos.

-. Contenido de la transcripción.-

La totalidad de los acusados han reconocido el contenido de la inmensa mayoría de las conversaciones transcritas, lo cual releva de mayores pronunciamientos.

- Monitorización de determinados números de teléfonos móviles.

Alegaron también algunas de las defensas la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al haberse empleado medios técnicos para averiguar el número concreto de determinados móviles utilizados por los imputados, fuesen o no posteriormente acusados. A esta cuestión, la monitorización de determinados teléfonos móviles utilizados por los acusados, se refiere, la TS2.ª S 130/2007 de 19 de febrero. Tal resolución prohíbe el barrido indiscriminado de números de teléfonos, y añade que la captura de los llamados "datos externos" al contenido de la comunicación tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación, y por ende, viene sometida a las mismas exigencias constitucionales y legales que las intervenciones telefónicas. Solución controvertida, como lo demuestra el contenido de los votos particulares a la misma formulados. La reciente STS2.ª de 29 de junio de 2009 sanciona que "Con independencia de lo dicho, hemos de reconocer que los números IMSI e IMEI, aunque son unos datos a los que alcanza la protección legal de la intimidad de los ciudadanos frente a la utilización de la informática (art. 18.4 CE, LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2007, sobre Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones), es lo cierto que, en los supuestos de telefonía móvil con tarjeta prepago la información facilitada por dichos números, por sí sola, no permite conocer la identidad de los comunicantes, ni la titularidad del teléfono móvil, ni, en suma, cualesquiera otras circunstancias que puedan llevar a conocer aspectos susceptibles de protección por la vía del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Se trata, pues, de unos datos que no pueden ser integrados en el concepto de comunicación, ni tampoco pueden ser encuadrados entre los datos especialmente protegidos, pues solamente expresan una serie alfanumérica incapaz de permitir, por sí sola, conocer el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Sin embargo, los citados números han de ser objeto de conservación por los operadores y la referida normativa regula especialmente la cesión de tales datos, mas no el acceso a los mismos al margen de la entidad responsable de los ficheros automatizados -como es el caso-, lo cual, unido a las facultades reconocidas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el marco de la investigación criminal (arts. 547 LOPJ, y art. 11 LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), hace que el acceso a tales números por los miembros de estos Cuerpos -en sus funciones de Policía Judicial-, al margen de los ficheros automatizados, no precise la previa autorización judicial, como ha declarado este Tribunal, entre otras, en SS TS de 20 de mayo de 2008 y 18 de junio de 2009, entre otras)."

La monitorización es un método tecnológico que permite detectar el número de un teléfono móvil en uso a través del denominado IMEI del mismo, que es una clave alfanumérica traducible, posteriormente, a ese número de la terminal, sin intromisión en el contenido del ámbito de la intimidad, es decir, es un acrónimo del inglés que significa Identidad Internacional del Equipo Móvil. Cada GSM y UMTS de telefonía móvil tiene un único número IMEI. Número IMEI que sirve para identificar un teléfono móvil que se utiliza en GSM (Global System for Mobile Communications) de red. El IMEI es un instrumento útil para poner fin a un teléfono por ejemplo, sustraído. Con un número IMEI, el teléfono puede ser retirado de la red de forma rápida y sencilla. El I MSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil integrado en la tarjeta SIM, que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. En cualquier caso y a pesar de que aparece que la información así obtenida, deba ser merecedora del mismo ámbito de tutela que las intervenciones de las conversaciones propiamente dichas, la jurisprudencia esta en evolución y esto debe ser tenido en cuenta, si bien en el estado actual de la cuestión no se ha producido vulneración alguna respecto a este extremo. En el presente caso la inmensa mayoría de los números se obtuvieron por las propias conversaciones y en definitiva, no estamos en presencia de un barrido indiscriminado de los terminales telefónicos, ya que se realiza respecto de usuarios concretos sometidos a investigación, sin afectación por tanto de derechos fundamentales. La información así obtenida no alcanza a dato alguno sobre su tráfico de llamadas, ni entrantes, ni salientes; extremos éstos que sí deben considerarse incluidos dentro del derecho al secreto de las comunicaciones, y por tanto amparados por la necesidad de autorización judicial, y a ellos se refiere la Sentencia del TEDH de 2 de agosto de 1984 (caso Malone contra el Reino Unido) y SSTC 123/2002 y 281/2006.

3. Inviolabilidad del domicilio de alguno de los acusados y abordaje del buque BUQUE000.

- Respecto de la embarcación.

En cuanto a la petición de nulidades de abordaje debe ser rechazada. En efecto, a partir de las intervenciones telefónicas ya examinadas, se llegó al conocimiento de las coordenadas concretas en las que se presuntamente se iba a hacer el trasbordo de la sustancia estupefaciente del barco nodriza a otro para se introducido en España, lo cual se ocurriría a unas 700 millas al oeste de Liberia y a 700 millas al sur del archipiélago de Cabo Vede. El 16 de mayo de 2006 se dicta la oportuna autorización de abordaje, donde se limitan las coordenadas geográficas de abordaje e inspección de zonas comunes de los buques con pabellón desconocido que se encuentren entre las coordenadas determinadas en el auto, recordando a las autoridades intervinientes las obligaciones existentes en caso de que enarbolen bandera de un estado concreto. En el referido auto se recordaba que en el caso de que carecieren de pabellón visible o se comprobare que usan dos o más de conveniencia se considerarían buques sin nacionalidad y podrían actuar en consecuencia. Con fecha 22 de mayo de 2006 se dicta otro auto en el que se amplía la fecha de abordaje y las coordenadas y en el que advierte el Juez que en el estado actual de las investigaciones se desconocen los pabellones de los dos barcos, el BUQUE000 y en el que se debía haber realizado la entrega de la droga, ante lo cual vuelve a recordar a la fuerza actuante que si carecieren de pabellón "visible" se considera un buque sin nacionalidad. Cuando el barco es abordado carecía de pabellón visible, aunque no de documentación, como así han declarado todos los testigos pertenecientes a las fuerzas actuantes en el abordaje. Concretamente el Guardia Civil n.º NUM033 declara que cuando llega al barco éste no tiene pabellón; en la misma línea el funcionario de vigilancia aduanera n.º NUM034 declara que el barco no llevaba pabellón.; en el folio 2962 consta el informe remitido al Juzgado sobre el acto de abordaje donde se advierte que el abordaje se produce "sin tener en el momento de abordaje bandera de país".

El artículo 17, apartados2, 3 y 4 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990, disponen lo siguiente:

"2. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá a autorizar al Estado requirente, e entre otras cosas, a: a) Abordarla nave; b) Inspeccionar la nave; c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo".

Esto quiere decir que cualquier país puede abordar cuando se dé le supuesto de hecho una embarcación de su pabellón o que no enarbole otro, como es el caso y en definitiva, consta resolución judicial autorizante de la interceptación y abordaje de la referida embarcación que la embarcación navegaba sin pabellón visible. Por ello no se aprecia en el caso, pues, infracción alguna de las normas que regulan el abordaje en alta mar. El abordaje y registro de la embarcación se produjo conforme a la normativa legal y constitucional citada y aplicable al caso, las alegaciones de las defensas deben ser desestimadas.

Respecto al hundimiento del BUQUE000 ", fue autorizado por el Juzgado de Instrucción de Orotava por providencia de fecha 24 de mayo de 2006, en evitación de riesgo de vida para los funcionarios de DAVA y de posibles accidentes náuticos con alguna otra embarcación.(folio 3155), la cual obedece a una petición que se realiza a la Juez, tras informarla de forma detallada del estado del barco abordado y la necesidad de proceder a su hundimiento, destacando su mal estado y una vía de agua existente. Esto es, el hundimiento del barco se hace bajo autorización y control judicial.

- Entrada y registro domiciliario. Se alega la existencia de actas ilegibles y la apertura de correspondencia sin la presencia del afectado. Del examen de la documentación no se aprecia obstáculo alguno a la plena legalidad de tales actuaciones. Quien debe estar presente en el registro de cada dependencia del domicilio es el Secretario Judicial como garante de la fe pública, autenticando lo que se encuentra en cada habitación y haciéndolo constar en la correspondiente acta levantada al efecto, como así se hizo en el presente caso. Debe recordarse al efecto que existe una presunción "iuris tantum" de legalidad de que vienen revestidos todos los actos procesales autorizados por el Secretario Judicial, que, como titular de la fe pública judicial, puede estimarse como garante del "proceso debido" en el particular aspecto del respeto a las garantías procesales, de suerte que todas aquellas diligencias practicadas en su presencia están protegidas por esa presunción de legalidad, sólo destruible en caso de prueba en contrario aquí no existente. En definitiva, tales actuaciones se practicaron con la presencia del Secretario Judicial, y con la presencia de los detenidos.

4.- Dilaciones indebidas.

Algunas de las defensa han alegado dilaciones indebidas, y aunque su estudio debería realizarse como una atenuante analógica se adelanta a este momento su estudio, habida cuenta su carácter de vulneración de un derecho fundamental. En relación a esta circunstancia, ha declarado el Tribunal Constitucional (STC. 18.10.04):

a) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, de un lado, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, de otro, el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible.

b) Junto con la autonomía del derecho fundamental en cuestión, proclamada en una reiterada y conocida doctrina constitucional, se ha destacado también su doble faceta prestacional y reaccional. La primera consiste en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y supone que los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de la tutela. A su vez la faceta reaccional actúa en el marco estricto del proceso y se traduce en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

c) En cuanto al alcance objetivo del derecho este Tribunal tiene declarado también, en coincidencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sintetizada, entre otras resoluciones, en sus SSTEDH de 23 de septiembre de 1997, caso Robins, y de 21 de abril de 1998, caso Estima Jorge), que es invocable en toda clase de procesos, si bien en el penal, en el que las dilaciones indebidas pueden constituir una suerte de poena naturalis, debe incrementarse el celo del juzgador a la hora de evitar su consumación y, asimismo, en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso, incluida la ejecución de Sentencias.

d) Por otra parte es reiterada doctrina constitucional que el reconocimiento en el art. 24.2 Constitución Española del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no ha supuesto la constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecidos por las leyes. Antes bien, partiendo de la identidad de la expresión empleada por nuestra Constitución con la utilizada en el art. 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y su similitud con la recogida en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, se ha destacado su condición de concepto jurídico indeterminado o abierto, equivalente al "plazo razonable" al que se refiere el art. 6.1 del citado Convenio. Conforme a esta doctrina, en consonancia también con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, STEDH de 25 de noviembre de 2003, caso Soto Sánchez), el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante.

e) Finalmente se requiere que quien solicita el amparo por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano jurisdiccional y asimismo haya dado a éste un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación, al objeto de respetar el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en los casos en los que, tras la denuncia del interesado, los órganos judiciales no hayan adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable -entendiendo por tal aquél que le permita adoptar las medidas necesarias para poner fin a la paralización denunciada- podrá entenderse que la vulneración constitucional invocada no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria y, por tanto, podrá ser examinada por este Tribunal, incluso aunque haya recaído resolución que ponga fin al proceso durante la tramitación del recurso de amparo.

Por el contrario, en aquellos casos en los que los órganos judiciales hayan atendido esta queja y, en consecuencia, hayan adoptado las medidas pertinentes para hacer cesar las dilaciones denunciadas dentro de dicho plazo razonable o prudencial, deberá entenderse que la vulneración del derecho a las dilaciones indebidas ha sido reparada en la vía judicial ordinaria sin que el retraso en que haya podido incurrir la tramitación de este proceso tenga ya relevancia constitucional, pues, tal y como se ha señalado, para que pueda apreciarse que dicho retraso es constitutivo de una dilación indebida con relevancia constitucional no es suficiente sólo con que se haya dictado una resolución judicial en un plazo que no sea razonable, sino que es requisito necesario que el recurrente haya dado al órgano judicial la posibilidad de hacer cesar la dilación y que éste haya desatendido la queja, mediando un plazo prudencial entre la denuncia de las dilaciones y la presentación de la demanda de amparo (SSTC 133/1988, de 4 de julio, FJ 1; 223/1988, de 24 de noviembre, FJ 3; 215/1992, de 1 de diciembre, FJ 2; 69/1993, de 1 de marzo, FJ 2; 124/1999, de 28 de junio, FJ2; 198/1999, de 25 de octubre, FJ 3; 230/1999, de 13 de diciembre, FJ 2; 303/2000, de 11 de diciembre, FFJJ 3 a 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 7; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 2; 71/2002, de 14 de enero, FJ 7; por todas).

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas los siguientes:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes.

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos, si bien el Tribunal Supremo se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 934/1999, de 8 de junio y la más reciente de 10.06.03 en la que se expresa como fundamento de la atenuación que el larguísimo e incomprensible espacio temporal en que se desarrolló el proceso, siempre determina la reducción del nivel de exigencia de pena (necesidad de pena), cuya función retributiva o represiva resulta en buena medida desvirtuada, o, cuando menos, debilitada.

Pues bien, en el supuesto de autos, el órgano judicial impulsó adecuadamente la causa en su fase inicial, siguiendo día a día las investigaciones policiales. La causa era compleja por la materia y por el número de implicados, lo cual genera que en los momentos de transformación de fase procesal de deban hacer múltiples traslados de actuaciones que hace que los plazos se dilaten en el tiempo. No cabe duda que el trámite de la inhibición entre juzgados retrasó en unos meses el normal desenvolvimiento de la causa sin que tal periodo pueda ser considerado como dilación indebida, sino un avatar procesal propio de delitos que en función de las circunstancias en que se cometan determinan una concreta competencia judicial objetiva atribuida a juzgados de diferente clase La fase intermedia se ha desarrollado con normalidad, incluso resolviendo cuestiones previas redundantes planteadas por las partes. De todo ello se desprende que las partes no han denunciado nunca dilaciones indebidas alguna, las actuaciones se refieren a una organización de más de veinte integrantes, una operación compleja, lo cual por sí mismo justifica y explica el tiempo que se ha tardado en enjuiciar el caso. Por ello no se entiende que existan dilaciones indebidas.

Segundo.-Valoración de la prueba.

A) De los hechos.

Los hechos recogidos en la narración fáctica quedaron acreditados por:

Por las declaraciones en el plenario de los propios acusados, salvo en lo que se refiere a las absoluciones que se trataran infra. Todos los acusados han reconocido la veracidad y realidad de las observaciones telefónicas tenidas en cuenta por el Ministerio Fiscal, al margen de la interpretación que a sus palabras se les dé, y el malentendido con Amelia. Los miembros de la tripulación del Barco admiten básicamente los hechos, si bien declaran que no sabían lo que transportaban; luego se valorará estas declaraciones. Gabriel, Estanislao y Isaac han reconocido los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal y también será examinado más adelante la importancia de estos reconocimientos. También se valoran como tales las declaraciones en el plenario de los agentes de Policía y miembros de Guardia Civil así como del Servicio de Vigilancia Aduanera, las múltiples diligencias practicadas en la instrucción y en especial las observaciones telefónicas.

El funcionario de la Guardia Civil n.º NUM035, transcriptor en muchas de las telefónicas, explica en el acto del juicio oral como a raíz de unas conversaciones de uno de los objetivos, Conrado, contacta con una persona en relación con un envío de cocaína y se localiza a Justo. Éste a su vez contacta con Triqui, y ese con Ovidio, y a su vez contacta con Estanislao, para participar en el traslado de la droga, desde la nave nodriza, produciéndose éste en las costas sudafricanas donde había una embarcación para trasladar la droga que había sido transportada desde América en el barco nodriza. Define perfectamente la organización a cuya cabeza se encuentra Justo, siendo su lugarteniente Conrado, a su vez también siguiendo las conversaciones se relaciona con Justo con Juan Pablo, el cual se encargaría de facilitar la introducción de la sustancia estupefaciente. En estas conversaciones también aparece en ciudadano alemán Gabriel, el cual era la persona que tenía la infraestructura necesaria para introducir la sustancia y define también el papel de Jose Antonio Valencia, propietario del restaurante Babuco, en el cual se realizaban las más importantes reuniones de los miembros la organización, y además se encargaba de presentar unos a otros. Aparece también la intervención del denominado Triqui, que era quien proporcionaba otra nave para trasladar la sustancia estupefaciente. También resulta de interés el testimonio del funcionario de la Guardia Civil núm. NUM033, el cuál es instructor del atestado sobre el abordaje del buque. Manifiesta como efectivamente el buque se dirigía a la zona cuyas coordenadas habían sido obtenidas a través de la investigación, relatando el hecho de que en las inmediaciones se encontraba otro barco, los cuales navegaron de forma paralela durante algún tiempo. En la declaración del funcionario de la Guardia Civil núm. NUM036, el cual también conocía las conversaciones telefónicas y realizaba transcipciones, y también coincide en señalar a Justo como uno de los responsables principales de la organización, el cuál iba a importar una cantidad importante de droga y que efectivamente se puso en contacto con Conrado; también destaca como Juan Pablo se iba a hacer cargo de la recepción de la droga en la zona de Catalunya. Por último también determina indicios sobre la responsabilidad de la mayor parte de los acusados. La declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM037, secretario de muchos de los informes, está manera palia la imposibilidad de tomarle declaración al instructor de las actuaciones, el agente de la Guardia Civil n.º NUM038, acualmente destinad en Afganistan. También coincide con el resto de los de deponentes en que Conrado es el inicio de la operación, y que efectivamente se puso en contacto con Justo y siguiendo las observaciones de las comunicaciones también apareció Juan Pablo, como consecuencia, de hecho, comienzan a montar dispositivos de seguimiento, que dan como resultado la constatación de constantes reuniones entre todos los responsables entre si, describiendo los indicios relacionados con cada uno de los autores.

Con todo ello el Tribunal ha llegado a la convicción plena de la sucesión de hechos acaecidos en la forma relatada en la narración fáctica de la presente resolución examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a Bruno, Emilio, Ildefonso, Manuel, Prudencio, Carlos Alberto, Sebastián, Carlos Alberto, Abel, Conrado, Gabriel, Justo, Ovidio, Jose Antonio, Juan Pablo, Estanislao y Isaac en base a los argumentos que se recogen infra. Por el contrario, y respecto a Amelia, Evangelina y Camilo, existiendo indicios de su participación en los hechos, no se consideran suficientes para enervar el principio básico del proceso penal, cual es in dubio pro reo; esto es, con la prueba practicada en el plenario tiene el Tribunal una duda razonable de la participación en los hechos enjuiciados de los citados acusados que, en aplicación del reiterado principio in dubio pro reo, conducen a la absolución al no proporcionar tales pruebas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena. Así examinaremos la prueba existente respecto a cada acusado, satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales, tanto de la acusación como de la defensa.

A excepción de los referidos Gabriel, Estanislao y Isaac, que reconocieron los hechos en el plenario, el resto de los acusados, en el juicio oral -a veces en contradicción con lo declarado en Comisaría y en el Juzgado como luego examinaremos-, negaron los hechos, así como sus direcciones letradas, y en consecuencia con tales declaraciones, invocaron - directa o indirectamente- la inexistencia de prueba incriminatoria y la prevalencia de su derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera-como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias:

a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada;

b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE -;

c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia-;

d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y

e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE -.

En definitiva, la invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo (vid., por todas, TS2.ª SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. Y18 0ct. 1995, 19 Ene y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001).En efecto, no puede desconocerse que tal derecho fundamental puede quedar desvirtuado por la prueba de indicios, derivada o indiciaria y siempre que concurran los siguientes requisitos o condiciones:

a) pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda;

b) que tales hechos indiciarios están acreditados mediante prueba directa;

c) que entre el hecho o hechos demostrados- indicios-y aquél que se declare probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y

d) que el órgano judicial explicite en la sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los extremos directamente acreditados en la causa, haya llegado a la conclusión dé la certeza del hecho o extremo de que se trate.

En suma, para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un proceso penal es necesario que cumpla una serie de requisitos. Así desde el punto de vista formal, que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.; desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia.

Esto es, en cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" -art. 1253 CC

El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciarlo, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: los hechos-base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas, y el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Y es que, en el caso, el derecho fundamental invocado por las defensas se desvirtúa por la existencia de prueba indiciaria en la que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que tienen los acusados. Esto es, que entre los indicios probados -que se analizaran infra respecto a cada uno de los acusados- y el hecho determinante de la responsabilidad penal -el hallazgo de más de dos mil kilos de cocaína de gran pureza, hecho determinante, acreditado por prueba directa y que ninguna de las defensas ha discutido- existe un enlace preciso y directo que, de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, nos lleva a la conclusión de que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que los acusados han participado en su realización.

En resumen lo acreditado es que con base a la amplia actividad desplegada por los agentes investigadores y especialmente por las múltiples observaciones telefónicas acordadas por el Juzgado comienza la identificación de Conrado, Juan Pablo y Luis " Pelos " que es Justo, situándoles en una muy concreta actividad de tráfico de estupefacientes. Bajo la dirección de Justo, ayudado por Isaac se organizóla importación a territorio peninsular (incluso por vía aérea desde la costa africana) de una gran cantidad de cocaína que llegaría en barco desde América, sería almacenada provisionalmente en la referida costa africana y posteriormente introducida en la península. Una vez aquí parte de la sustancia sería almacenada, posiblemente en la provincia de Badajoz, para ser después distribuida en diversas zonas (Barcelona, Madrid, Islas Baleares, etc). En estos hechos han participado Conrado, Gabriel), Justo, Ovidio, Jose Antonio, Juan Pablo, Estanislao y Isaac. Efectivamente, tras un complejo seguimiento, físico, y mediante observaciones telefónicas, y tras sucesivos retrasos en la operación se consigue averiguar el punto de trasvase desde el barco nodriza a otras embarcaciones, siendo así que el día 23-5-06 en aguas internacionales (coordenadas 6.ºN 21.ºW) se aborda el pesquero " BUQUE000 " interviniéndose alrededor de dos toneladas de cocaína y deteniéndose a sus tripulantes (Bruno, Emilio, Ildefonso, Manuel, Prudencio, Jesús Luis, Sebastián, Carlos Alberto y Abel).

Así, y partiendo del hallazgo de la ingente cantidad de sustancia estupefaciente incautada, valoramos los siguientes indicios de cada uno de los coacusados:

Comencemos con los coacusados que han reconocido los hechos, porque este reconocimiento se convierte en un testimonio de coacusado que además de constituir prueba de cargo para determinar su propia culpabilidad, junto con otros elementos corrobaradores también se puede convertir en prueba de cargo para los otros coacusados relacionados con los mismos.

· Gabriel

En el acto del juicio oral manifiesta que conoce el escrito de la acusación, y que respecto del todos los hechos son ciertos. Confirma expresamente que participó y colaboró en la importación de la sustancia tóxica. Confirma que estuvo en la reunión del restaurante Bambuco el 8 febrero 2006 con Conrado, Justo y el dueño del propio restaurante, Jose Antonio y también confirma que tuvo una reunión con Justo en Barcelona a finales de febrero en la que estaba presente Triqui.

· Estanislao

En el acto del juicio oral manifiesta su conformidad con todos los hechos que con referencia a él mismo le imputa el Ministerio Fiscal. Mantuvo una conversación telefónica el 19-4-06 con Ovidio acerca de la deuda que Triqui tenía con el mismo. Se reunió el 25 de Abril de 2006 en el hotel Los Lebreros de Sevilla con Ovidio. En esa reunión se mostraron planos cartográficos y fotografías de aviones. Mantuvo una conversación telefónica el 29-4-06 con Ovidio informándole este como nueva fecha el "8 de mayo" y que en breve le darían a Vd. los "papeles".Mantuvo una conversación telefónica el 4-5- 06 con Ovidio en la que le aconseja la forma de cómo pasar el dinero que le tenía que entregar en Marruecos. Mantuvo una conversación telefónica el 5-5-06 con Ovidio en la que éste dice que "el dinero a percibir sea en moneda europea".El día 6-5-06 se reunió en el mesón "El Copo" (en Palmones) con Ovidio y Triqui. Quedó por teléfono previamente. Viajó a Marruecos a mediados de Mayo. Le envió un sms por estas fechas a Ovidio con las coordenadas de encuentro. Mantuvo una conversación telefónica el 18-5-06 con Ovidio en la que le dice que "si hay algo hay que salir corriendo". Mantuvo una conversación telefónica el 21-5-06 con Ovidio en la que ambos se comunican que ya están en la zona. Mantuvo una conversación telefónica el 22-5-06 con Ovidio en la que le dice que van a tener la radio abierta toda la noche. Mantuvo una conversación telefónica el 22-5-06 con Ovidio en la que le dice que su hombre de tierra ha bajado 200 kilómetros. Mantuvo una conversación telefónica el 23-5-06 con Ovidio en la que le comenta que "algo gordo ha tenido que pasar, que los hayan cogido". A mayor abundamiento se le intervino en su domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM021 de Sevilla diversa documentación sobre aeródromos portugueses, así como un código manuscrito para transmitirse números de teléfono

· Isaac

Este acusado ratifica su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, confirma que está totalmente de acuerdo con los hechos que se le imputan en el escrito de acusación, y que como consecuencia de ello participó en la importación de droga en el BUQUE000 en la forma que se relata por el Ministerio Fiscal. También manifiesta que es verdad que participaba en las reuniones y conversaciones mencionadas en el juicio.

Estas tres confesiones, que constituyen testimonios de coacusados, habida cuenta la coherencia entre las mismas, la coincidencia con todos los actos reconocidos por el resto de los coacusados, la aprehensión de la droga en el brco, y la forma en la que el propio fiscal relata los hechos, se convierten por sí mismas en pruebas de cargo suficientes como para determinar la responsabilidad del resto de los coacusados, a excepción de aquellos sobre los cuales se hará un pronunciamiento de absolución. Como luego se desarrollará en cada uno de los coacusados, la versión de estos tres, es coherente no sólo entre ellos, sino con las conversaciones existentes entre los mismos y el resto de los coacusados, no cabiéndole ninguna duda a esta sala de que los hechos se han producido en la forma en la que se han declarado probados. No obstante lo cual se hará una breve consideración de indicios y pruebas de cargo para cada uno del resto de los coacusados.

· Conrado.

En su propia declaración manifiesta que efectivamente conoce a Justo, y también a Jose Antonio. También manifiesta que conoce al ciudadano alemán Gabriel. En su declaración manifiesta reconocer las conversaciones telefónicas cuya observación ha dado lugar a las grabaciones y transcripciones que obran en autos. Confirma la reunión en la calle sor Ángela de la Cruz con Justo. No recuerda nada respecto a las conversaciones con Juan Pablo sobre si cobraría el 28% de la mercancía, dando respuestas evasivas. También reconoce que Justo le encargó que recogiera un fax, y se lo entregara a un señor desconocido que luego resulta ser Triqui, el cual esta acreditado que lo conocía con anterioridad. No se alcanza a ver en qué medida estas declaraciones son contradictorias con los hechos alegados por el Ministerio Fiscal.

Comenzando por algunas de las conversaciones más incriminatorias para Conrado, aparece ya una de 4 febrero 2006, en la que habla con un interlocutor, de una cantidad de 2000, cantidad que rompe fronteras. A continuación Este interlocutor le dice que están hablando por teléfono y esto está mal, que tendrían que quedar a comer. El 5 febrero recibe una llamada de una tal Pelos, el cual se acredita posteriormente que es Justo, donde ya hablan de que tiene que discutir el precio, y que todo esto depende mucho de lo que diga Botines en clara referencia a Triqui (no puede negar que le conocía cuando le entrego el Fax). Está acreditado, porque ambos lo reconocen, que se reunió el 29 de Enero de 2006 con Jose Antonio en el restaurante Bambuco de Madrid. A continuación, mantuvo una conversación telefónica el 4-2-06 con Justo en la que hablaron de cantidades y en concreto sobre "mil o mil quinientos". Mantuvo otra conversación telefónica el 4-2-06 con Juan Pablo en la que hablaron de cantidades y comisiones. Mantuvo sendas conversaciones telefónicas el 6-2-06 con Juan Pablo en la que hablaron de porcentajes, del hombre de Bucarest (Kollors) y de Botines. Le dijo en esa conversación Juan Pablo que había incluso pedido dinero para entrar en la operación. Se reunió el 8-2-06 en la c/ Sor Ángela de la Cruz de Madrid con Justo.Se reunió posteriormente el mismo día 8-2-06 en "Bambuco" con Jose Antonio y Gabriel. (Todo está reconocido).Mantuvo varias conversaciones telefónicas el 9-2-06 con Justo en la que hablaron de comisiones por la operación y mantuvo una conversación telefónica el 3-3-06 con Justo en la que este le dice que ya estaba todo arreglado y que "veinticinco días a partir de hoy". Mantuvo una conversación telefónica el 7-3-06 con Jose Antonio diciéndole este que el Gallina estaba bien y que la familia llegaría muy pronto. Mantuvo una conversación telefónica el 9-3-06 con Juan Pablo en la que le dijo que. cobraría el 28% de la mercancía por su participación. A continuación le comunicó le Justo que debería recibir un fax a su nombre (" Largo "), donde deberían figurar los datos necesarios relativos a la operación en alta mar de transbordo de una gran cantidad de cocaína, esto no lo admite, pero queda acreditado por la declaración de Triqui. Recibió el 13 de Marzo un fax que contenía las coordenadas de encuentro entre las distintas embarcaciones implicadas en la operación, y las frecuencias de radio que se utilizarían. Es cierto que Justo le dio instrucciones en el sentido que debería entregar el fax a un tal Triqui, y que después debían destruirlo. Le entregó efectivamente el documento a Triqui en la c/ Monforte de Lemos de Madrid el 13-3-06. Mantuvo una conversación telefónica el 13-3-06 con Juan Pablo en la que le dijo que ya había recibido las coordenadas y otros datos de la operación. A mediados de marzo mantuvo comunicaciones telefónicas con Justo para que organizase una reunión entre los dos y Triqui y Gabriel, cuando él volviese a Madrid, lo cual está acreditado por la declaración de estos últimos. Mantuvo una conversación telefónica el 21-3-06 con Justo facilitándole este un móvil de Triqui (690170612), lo cual es incompatible con que negara en el acto del juicio que no conocía a Triqui. Le dijo por teléfono el 25-3-06 a su hija Esther que estaba metido en un tema de "drogas", aunque luego trata de explicarlo diciendo que era "en drogas". Le dijo por teléfono el 28-3-06 a su hermana Esperanza que Justo le había entregado 150.000,00 euros. Le dijo por teléfono el 1-4-06 a su hija Esther que podía ganar un cuarto de millón de dólares. Mantuvo una conversación telefónica el 22-5-06 con Juan Pablo en la que le dijo que "este negocio merece la pena". Pocas veces se puede ofrecer un material incriminatorio tal claro sobre un acusado.

· Justo.

Justo niega totalmente los hechos que le imputa el fiscal, dando una explicación a sobre todas aquellas observaciones telefónicas que le imputan directamente con los hechos, y concretamente con Conrado. En resumen admite el contenido de todas sus conversaciones, si bien da explicaciones exculpatorias, poco coherentes con el resto de los indicios acreditados en el presente caso, y efectivamente reconoce que envió un fax a Triqui, y que le pidió a Conrado que lo recogiera y lo entregara. También reconoce efectivamente que Conrado le facilitó el móvil de Triqui. Reconoce también su relación con el ciudadano alemán Gabriel, si bien da una explicación en relación con una compra de tierras en Rumania. Es llamativo como preguntado por una conversación en la que habló con Triqui de 2000 a 4000 kilos; no recuerda nada respecto a las conversaciones relacionadas con la falta de combustible de un buque; si bien da una explicación respecto un presunto traslado de pescado, reconoce las relaciones en concreto con Triqui relacionadas con el retraso de un barco, y también admite que habló con un tal Fidel sobre un problema de coordenadas, si bien se referían al trasporte de pescado. Reconocen encuentro con Triqui y los demás responsables, el día 7 mayo, si bien niega que fuera para hablar de lanchas y naves nodriza. Del estudio de sus observaciones telefónicas resulta que mantuvo una conversación telefónica el 4-2-06 con Conrado en la que hablaron de cantidades y en concreto sobre "mil o mil quinientos". Mantuvo varias conversaciones telefónicas el 9-2-06 con Conrado en las que hablaron de comisiones por la operación. Efectivamente, porque así lo reconoce, viajó a Colombia en febrero de 2006 y mantuvo la ya referida conversación telefónica el 3-3-06 con Conrado diciéndole que ya estaba todo arreglado y que "veinticinco días a partir de hoy". Del devenir de estos hechos no le cabe duda a la sala que el 13 de Marzo envió a Conrado un fax que contenía las coordenadas de encuentro entre las distintas embarcaciones implicadas en la operación, y las frecuencias de radio que se utilizarían. Mantuvo contactos telefónicos en marzo de 2006 con Juan Pablo y Evangelina para que participasen en la operación en su fase de distribución de la droga, fundamentalmente en el área de Cataluña. Queda acreditado no solo por las conversaciones que serán analizadas mas tarde, sino y además por la reunión mantenida con ellos a finales de febrero en Barcelona, asistiendo así mismo Gabriel y Triqui a la reunión. Mantuvo una conversación telefónica el 29-3-06 con Gabriel en la que hablaron de ampliar "las hectáreas". Mantuvo una conversación telefónica el 7-4-06 con Triqui en la que hablaron de "2000 a 4000 kilogramos". Mantuvo sendas conversaciones telefónicas el 10-4-06 con Triqui en la que le pedía que gestionase combustible para la nodriza a su vuelta a Sudamérica y le comunicaba que sería un buque más lento. Le comunicó el 16-4-06 a Triqui que el nodriza salía con retraso de Sudamérica (el día 12 de mayo, el autobús).Mantuvo una conversación telefónica el 5 y 6 de Mayo con un individuo sobre las coordenadas de encuentro entre el nodriza y las embarcaciones menores. Mantuvo conversaciones con los proveedores sudamericanos los días 6 y 7 de Mayo, indicándole estos que la operación de transbordo en alta mar era inminente. Mantuvo conversaciones los días 6 y 7 de Mayo con Gabriel y Triqui para concretar el punto de encuentro entre las lanchas de estos y la nodriza. Mantuvo una conversación el día 9 de Mayo con Gabriel sobre las fechas del encuentro entre los barcos de Triqui y la nodriza. Mantuvo diversas conversaciones el día 10 de Mayo con Gabriel sobre las fechas del encuentro y su posible retraso a requerimiento de Triqui (por problemas de la infraestructura en África).Mantuvo una conversación telefónica el 22-5-06 con Triqui en la que hablaban de dejar las emisoras de radio abiertas, ondas largas y cortas, etc. Mantuvo diversas conversaciones el día 22 de Mayo con Gabriel sobre las comunicaciones entre el nodriza y las embarcaciones y coordinando en definitiva el encuentro final. Mantuvo conversaciones el día 23 de Mayo con un individuo que le comunicaba la distancia a la que se encontraba el barco nodriza ("90 millas, 92 millas").También en pocas ocasione se acopia un material incriminatorio susceptible de convertirse en prueba de cargo con tanta facilidad.

· Jose Antonio

Respecto a este acusado está acreditado que el día 29 de Enero de 2006 se reunió con Conrado en el restaurante Bambuco de Madrid, del que es propietario, así mismo se reunieron en su restaurante el día 8-2-06 Conrado, Justo y Gabriel. Mantuvo una conversación telefónica el 7-3-06 con Conrado diciéndole que el Gallina estaba bien y que la familia llegaría muy pronto. Mantuvo conversaciones los días 2 y 7 de Abril con un tal Paco hablando de entregas de cocaína en moderada escala. A su vez, envió una carta obrante a f. 5348 al 5351 al Juez de la Orotava en el que sabía perfectamente los hechos que se le imputaban, A su vez se le intervino en su domicilio de c/ DIRECCION003 NUM023 de San Sebastián de los Reyes la cantidad aproximada 280 gramos de cocaína y cuatro pesas digitales, hecho empírico y asumido en la referida carta. De lo actuado parece desprenderse poco material incriminatorio respecto a este acusado, puesto que si bien es cierto que en su local tuvieron lugar reuniones de los implicados, no está demostrado que el mismo tuviera una implicación directa en las mismas, si bien los indicios han justificado plenamente su traída el juicio. La base fundamental probatoria en este procedimiento son las observaciones telefónicas reconocidas por todos los acusados, si bien en este caso no son tan clarificadoras. Pero lo que sí está acreditado es que su restaurante era el lugar de reunión de los máximos responsables de la organización. En este sentido el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM039, declara que precisamente fue en el restaurarse donde se realizó una primera reunión tras una comida, y a partir de ese momento se veían en el mismo. El policía realizó investigaciones dentro del propio restaurante, constatando la presencia de los implicados y un alto grado de afinidad entre los mismos. Sobre la base de estos indicios, su estrecha relación con Conrado y otros implicados, en concreto el ciudadano alemán Gabriel, y si todo esto lo ponemos en relación con el hecho de que en su casa se encontró una importante cantidad de cocaína, así como cuatro pesas de precisión para el uso en el pesaje de la droga, llegamos a la conclusión de la plena integración de este acusado en la organización que tenía como fin la importación a España de casi 2000 kilos de cocaína.

· Juan Pablo

El acusado en el acto del juicio oral, rectificó contenido declaración prestada, en la que cuando dijo que Justo le propuso traer droga, lo dijo porque estaba nervioso y como consecuencia de ello retira lo declarado en el juzgado. Reconoce todas las conversaciones que fueron observadas, en concreto con Conrado, pero trata de disculparse con diferentes interpretaciones. Reconoce la reunión en Barcelona con Justo, Triqui y el ciudadano Gabriel, si bien niega que se hablara de lo que es objeto de investigación en este procedimiento. Pero lo que esta areditado es que mantuvo una conversación telefónica el 4-2-06 con Conrado en la que hablaron de cantidades y comisiones. Mantuvo sendas conversaciones telefónicas el 6-2-06 con Conrado en la que hablaron de porcentajes, del hombre de Bucarest y de Mahoma. Le dijo en esa conversación que había incluso pedido dinero para entrar en la operación. Mantuvo otra conversación telefónica el 9-3-06 con Conrado en la que le dijo que cobraría el 28% de la mercancía por su participación. Mantuvo una conversación telefónica el 13-3-06 con Conrado en la que le dijo que ya había recibido las coordenadas y otros datos de la operación y que como consecuencia de ello se reúne con Justo a finales de febrero en Barcelona asistiendo así mismo Gabriel y Triqui a la reunión. También mantuvo una conversación telefónica el 21-3-06 con Triqui en la que este le dio un número de teléfono (680176307) para que se lo diese a Justo cuando llegase a España. Mantuvo una conversación telefónica el 22-3-06 con Justo facilitándole éste a Evangelina, mediante una clave, un nuevo número de teléfono. De la audición de todas estas conversaciones parece acreditado que Conrado le comunicaba periódicamente los avatares de la operación (retrasos, etc.). Es significativa la conversación telefónica el 21-5-06 con Conrado en la cual ante las preocupaciones de éste, el acusado le tranquilizó diciendo que era el contable. Mantuvo una conversación telefónica el 22-5-06 con Conrado en la que le dijo que "este negocio merece la pena". Resulta acreditado que efectivamente el acusado estaba concertado con Justo y Conrado para la distribución de la droga y que cuando menos había aun grado de concierto incriminatorio.

· Ovidio.

·

En su declaración niega básicamente los hechos y que en concreto Triqui no entregó las coordenadas del fax, alegando que nada tiene que ver con esto. Refiere que se refría al interés por una fábrica de aceite por parte de Estanislao y Triqui, estaban dispuestos a comprar, así como un negocio de vehículos de importación. En cuanto al hecho de que estuviera estudiando para tener licencia de piloto privado, lo justifica en que era su pasión. Pero por el contrario existen indicios más que suficientes para entenderlos relacionado con la organización aportando una infraestructura para transportar la droga desde África hasta la península. Está acreditado que Triqui le entregó un fax con coordenadas y frecuencias de radio, como así se infiere del recogimiento de hechos de Triqui. Mantuvo una conversación telefónica el 7 y 8-4-06 con Triqui en la que le dijo que había contactado con Estanislao con el que se reuniría en Sevilla, hablando también de las infraestructuras que podían tener en Mauritania, Marruecos y Portugal. Luego se produjo otra conversación telefónica el 15-4-06 con Camilo en la que este le propone el traslado de hasta 3000 kilos de cocaína desde Mauritania a la Península. Mantuvo una conversación telefónica el 17 y 20-4-06 con una tal María (en Portugal) sobre diversas operaciones de transporte de droga; se reunió el 25 de Abril de 2006 en el hotel Los Lebreros de Sevilla con Estanislao, donde se trasmitieron información respecto a la operación. En esa reunión, como ha quedado demostrado, se mostraron planos cartográficos y fotografías de aviones; se deben tener en cuenta las declaraciones de los agentes n NUM040 que hizo la vigilancia en esta reunión y vio una fotografía de un avión, un mapa, y oyó palabras como "abortamos un 212, etc."., y el n.º NUM041 que oyó expresiones como " mapas de áfrica, Estrecho de Gibraltar, etc." Mantuvo una conversación telefónica el 29-4-06 con Estanislao informándole como nueva fecha el "8 de mayo" y que en breve le darían los "papeles". Mantuvo una conversación telefónica el 4-5-06 con Estanislao en la que éste le aconseja la forma de cómo pasar el dinero que le tenía que entregar en Marruecos. Mantuvo una conversación telefónica el 5-5-06 con Estanislao en la que éste dice que "el dinero a percibir sea en moneda europea". El día 6-5-06 se reunió en el mesón "El Copo" (en Palmones) con Estanislao y Triqui. Quedó por teléfono previamente. Mantuvo conversaciones en estas fechas con Triqui relacionadas con la modificación de las coordenadas de encuentro. Mantuvo una conversación telefónica el 8-5-06 con Triqui en la que este le decía que "el coche ya está pescando". Mantuvo una conversación telefónica el 13-5-06 con Triqui en la que le informa de la entrega de dinero a Estanislao en Marruecos y que faltaban 1500 euros. Mantuvo una conversación telefónica el 16-5-06 con Triqui en la que le da las coordenadas "6" y "21".Mantuvo una conversación telefónica el 18-5-06 con Estanislao en la que este dice que "si hay algo hay que salir corriendo". Mantuvo una conversación telefónica el 21-5-06 con Triqui en la que le comunica que los hombres de Estanislao van para la zona pero llevan dos lanchas rápidas al arrastre. Mantuvo una conversación telefónica el 21-5-06 con Estanislao en la que ambos se comunican que ya están en la zona. Mantuvo diversas conversaciones el día 22 de Mayo con Triqui preocupados ambos porque no aparecía la nodriza y las embarcaciones menores no podían esperar. Mantuvo una conversación telefónica el 22-5-06 con Estanislao en la que este le dice que van a tener la radio abierta toda la noche. Mantuvo una conversación telefónica el 23-5-06 con Estanislao en la que este le comenta que "algo gordo ha tenido que pasar, que los hayan cogido". Le envió un sms el 23-5-06 a Triqui diciendo que "El señor ha enviado a un familiar de la persona en tierra para que lo busque en la zona en que está "Le envió un sms el 23-5-06 Triqui diciendo que "se lo he dicho y no pueden esperar más". También está acreditado por el registro realizado en su domicilio que se le intervino en su domicilio 300 gramos de hachís, una balanza y documentación relativa a aeródromos, planes de vuelo, capacidad de carga de determinadas avionetas, etc. Por último y como elemento determinante se le intervino en su domicilio una hoja manuscrita con las originarias coordenadas de encuentro en alta mar y una hoja manuscrita en la que entre otras anotaciones había, por ejemplo, una a modo de recordatorio que decía "confirmar los tiempos, cuánto va a tardar la operación y por donde están". Ciertamente el material incriminatorio existente sobre el mismo y el reconocimiento de hechos por parte de Estanislao determina suficiente prueba de cargo.

- Tripulación del BUQUE000 ((Bruno, Emilio, Ildefonso, Manuel, Prudencio, Jesús Luis, Sebastián, Carlos Alberto y Abel).

Estos acusados, tanto en las diligencias policiales como a presencia judicial y, fundamentalmente, en el acto del juicio, manifestaron que sólo fueron a pescar y que desconocían la carga que llevaba el barco, y su dirección letrada, en consecuencia con tales declaraciones, invocó la inexistencia de prueba incriminatoria y la prevalencia de su derecho a la presunción de inocencia. Hemos dicho ya que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Pero es que, en el caso sí existe, a juicio del Tribunal, prueba bastante para entender desvirtuado tal derecho fundamental. Esto es, que entre los indicios probados -que se analizaran infra - y el hecho determinante de la responsabilidad penal -el hallazgo de casi dos mil kilos netos de cocaína en el barco, hecho determinante, acreditado por prueba directa y que la defensa no ha discutido- existe un enlace preciso y directo que, de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, nos lleva a la conclusión de que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que los acusados, capitán y tripulantes de la citada embarcación, no sólo eran conscientes de la existencia de tal carga sino que también han participado en su realización. Así y partiendo del hallazgo de la ingente cantidad de sustancia estupefaciente incautada -se reitera, hecho base acreditado fehacientemente y no discutido por la defensa-, valoramos los siguientes indicios que acreditan, a juicio del Tribunal, no sólo su conocimiento de la carga que se transportaba en el barco sino también la participación en los hechos de los tripulantes acusados. Es contrario al sentido común y normas de experiencia que, habiendo sido contratados los tripulantes para pescar - según sus propias manifestaciones en el plenario-, lo cierto es que estuvieron durante mucho tiempo, sin hacerlo ni en el origen ni donde fueron abordados. Existe otra regla racional incompatible con la declaración de los tripulantes y es que una organización criminal, como es del caso, no puede permitirse embarcar a alguien que desconozca el objeto del viaje por cuanto puede desbaratar la operación de tráfico o, en su caso, denunciar a las autoridades tal ilícita operación, con el consiguiente riesgo de pérdida económica y, lo que es más grave, posible ingreso en prisión de sus integrantes. En suma, la inversión económica realizada por una organización criminal carece de sentido si no puede asegurar la impunidad de tráfico de sustancia estupefaciente pagando a todos los que en ella participan; esto es, en el caso, pagando a todos los miembros de la tripulación del barco. En definitiva, el hallazgo de la sustancia estupefaciente puesta en relación con los anteriores indicios, nos permite inferir, racionalmente, no sólo el conocimiento que tenían los acusados del tráfico de cocaína sino, y fundamentalmente, su intervención en la misma; esto es, lejos de ignorar que transportaban cocaína, los acusados eran conscientes de ello, siendo partícipes necesarios en la operación de tráfico de sustancia estupefaciente. El acusado Bruno, reconoce que hacía las funciones de capitán, y que efectivamente en algún momento de la travesía de bonanza y transbordaron unos paquetes. Declara que o Abel y Prudencio, subieron al barco con sendas pistolas. Por contra Emilio manifiesta que con sus días antes de ser abordados se cargaron los fardos, y que no hubo ningún tipo de amenazas, sino que únicamente ha de hacer sus pagos al barco. El resto de los acusados declaran que vieron subir los fardos al barco aunque no sabían porque era. Al analizar en conjunto todas sus declaraciones se puede inferir lógicamente que todos ellos conocían que los fardos fueron subidos al barco con posteridad zarpar como demás su contenido.

Además, de las declaraciones de todos los marineros, analizadas en conjunto, resulta acreditado que todos admiten la existencia de dos armas a bordo del barco, el propio Prudencio admite que cuando montó en el barco lo hizo con un arma, diciéndole que era para dar seguridad en el barco. Abel era el otro portador del otro arma. Bruno declara con precisión cómo Abel y Prudencio llevaban sendas historias, siendo los responsables de la subida de los fardos al barco. Esto Prudencio y Abel eran los responsables de la subida de los fardos al barco, bajo la supervisión del Capitán Bruno De tal modo que es coherente el hecho de que transportarán cada vez una pistola, aunque fueran los responsables de la introducción de la droga en el barco, si bien en la inteligencia de que todos sabían lo que se transportaba y de que todos forman parte de la organización. También de la declaración conjunta de toda la tripulación resulta acreditado que las armas las portaban Prudencio y Abel. Por el contrario no está acreditado que Emilio tuviera una mayor responsabilidad que el resto dela tripulación.

ABSOLUCIONES

Camilo, Evangelina y Amelia.

El Tribunal, examinando las pruebas practicadas con respecto a estos acusados en los términos que contempla el art. 741 LECr, entiende no acreditada suficientemente la acusación contra ellos, siendo de aplicación al caso el principio in dubio pro reo.

En orden a este principio, es criterio jurisprudencial (vid., entre otras, TS2.ª SS 21 Abr. 1997 y 27 Feb. 2004) que el principio pro reo es informador con carácter general de la aplicación del Derecho Penal a través del proceso, desenvolviendo su eficacia cuando, habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas, es decir, respecto al peso de las pruebas de uno u otro signo.

En el mismo sentido, "el principio in dubio pro reo no otorga al acusado un derecho a que, bajo ciertas condiciones, el Tribunal dude, sino sólo un derecho a no ser condenado si existen realmente tales dudas" (TS 2.a S 26 Abr. 1997). En efecto, la jurisprudencia (vid., por todas, S 12 jul. 1997) ha señalado repetidamente que, por un lado, debe quedar claro que el principio in dubio pro reo no otorga al acusado un derecho de que el Tribunal de los hechos, en ciertas circunstancias, dude; por otro lado, precedentes jurisprudenciales han admitido que el principio in dubio pro reo es una norma sustantiva -implícita en la noción de proceso con todas las garantías del art. 24 CE -, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal y que resulta vulnerada cuando los jueces condenan al acusado a pesar de sus dudas, expresadas o implícitas en la fundamentación de la sentencia.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial, examinada la causa entiende este Tribunal que no queda suficientemente acreditada la participación de los acusados referidos en los hechos objeto de acusación pública que determine una responsabilidad penal. Así:

- Respecto de Amelia pocos razonamientos se deben hacer en tanto en cuanto el Propio Ministerio Fiscal reconoce que no se la puede condenar. El único indicio que la une a los hechos es una conversación el 22-5-06 (con el móvil de Ovidio) con una tal María en la que dijo "va a salir bien, que no deben dejar cabos sueltos, no hablar más de lo que se debe, y para adelante". La acusada reconoce esta conversación en el juicio si bien da una razonable explicación a la misma, además de no conocer físicamente a la tal María no identificada en el presente proceso. Nada hay respecto a la misma y por ello se la debe absolver.

-Respecto a Evangelina, está relacionada con el caso como consecuencia de ser mujer de Juan Pablo y ex pareja de Justo. Como únicos hechos incriminatorios aparece que conoce el móvil NUM042 que es uno de los intervenidos a Juan Pablo. Y reconoce que es de su hija Iris. F. (6137).en declaración Juzgado (f. 6135). Que se reúne con Justo a finales de febrero en Barcelona asistiendo así mismo Gabriel y Triqui a la reunión, reconociéndolo en declaración Juzgado a f. 6135 y 6136) y que Mantuvo una conversación telefónica el 22-3-06 con Justo (Vd. estaba con Juan Pablo) facilitándole éste, mediante una clave, un nuevo número de teléfono.

Para la Sala no son hechos que suponga indicios suficientes como para relacionarla sin ningún género de dudas con la organización, más allá de los indicios que de forma racional y justificada la han traído hasta aquí. En suma, tiene el Tribunal una duda razonable de la participación de la acusada en los hechos enjuiciados y, conforme a la jurisprudencia citada, procede acordar su absolución por aplicación del principio pro reo.- Además debe recordarse que es jurisprudencia reiterada (vid., por todas, TS2.ª S 1109/2006, de 16 de noviembre) que no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas, siendo necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro; esto es, en definitiva, la simple convivencia con un narcotraficante no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Con mayor motivo se debe aplicar a casos como este en los que la actividad criminal se queda en la preparación de la importación de la droga.

En relación con Camilo. A este acusado se le imputan dos delitos, siendo exclusivo para el mimso el de tenencia ilícita de armas, de tal suerte que en el registro que se realizó en su domicilio se encontró una escopeta de cañones recortados de mucha antigüedad, que el acusado manifiesta tener la porque era de su abuelo, a la cual le daba uso en carnavales. También poco comentario merece este delito, pues si bien formalmente nos encontramos ante un arma transformada de uso ilegal, tras la prueba pericial que obra en autos y ratificada en el acto del juicio oral, no se ha acreditado que el arma pueda ser disparada puesto que el perito no realizó ningún disparo con el arma. Por ello el experto aporta un grado de probabilidad del noventa por ciento de que puede ser disparada, si bien el hecho es que no hizo pericia en tal sentido al no ser disparada, y ello impide considerar el arma como un arma en funcionamiento. El artículo 563 y el 564 del Cp exigen para poder traspasar la tipicidad llegar a la antijuricidad material, que el arma pudiera llegar a poner e peligro el bien jurídico protegido, y no quedando acreditado que esto se así, se debe absolver al acusado por este delito.

En segundo lugar se le imputa la misión básicamente, del almacenamiento de la cocaína (en algún lugar de la provincia de Badajoz) una vez estuviera en territorio peninsular. Mantuvo diversas conversaciones telefónicas con Ovidio., de las que se desprenden indicios de su posible relación con la organización para la realización de esta labor final. A diferencia del resto del grupo, no tiene relación con el núcleo responsable del mismo, sino en teoría con una de sus eslabones. Reconoce tales declaraciones pero las desvincula de la actividad criminal. Por el contrario no está acreditado que las gestiones relacionadas con la nave industrial, tuvieran relación con la actividad criminal. Por contra ha presentado una testifical en el acto del juicio, como es el caso de Carlos Lizardo, presidente de una asociación de empresarios, el cual declara que conoce que el acusado tenía unos proyectos para la realización de una fábrica de hielo. Además, otros testigos declaran la relación que el acusado tiene con la construcción de naves en la localidad en la que reside. Del estudio de la prueba realizada en el acto del juicio, así como de toda aquélla que pudiera ser considerada prueba reconstituida o anticipada, no resulta prueba de cargo suficiente para entender al acusado responsable del delito que se le imputa. En definitiva, acreditada las relaciones de los acusados entre sí en los términos analizados, con la prueba practicada en el plenario existe una duda razonable de la participación en los hechos enjuiciados y en la forma descrita en el escrito de acusación en aplicación del reiterado principio in dubio pro reo, conducen a la absolución al no proporcionar tales pruebas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena.

Tercero.-Calificación jurídica.

Los hechos recogidos en la narración fáctica son legalmente constitutivos de los siguientes delitos contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los art. 368 y siguientes del Código Penal en los términos que infra examinaremos

I. Tipo básico y agravado de los arts. 368 (sustancia que causa grave daño) y 369. N.º 2 (pertenencia a una organización) y 6 (cantidad de notoria importancia) y supuesto agravado del art. 370.n.º 2 (jefe) y 3° (extrema gravedad) y último párrafo, todos del CP (Justo).

II. Tipo básico y agravado de los arts. 368 y 369.1.2.ª y 6a CP y supuesto agravado del art. 370. 3° CP (Todos los demás).

III. Un delito de tenencia llicta de armas (prohibidas y modificadas del art. 563 y 570.1 del.P.

Veamos cada uno de ellos..

Los hechos recogidos en la narración táctica y referentes a todos los implicados a excepción de Justo, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 369.1.2.ª y 6a del mismo texto punitivo. Y supuesto agravado del art. 370. 3° CP.

Así, las características específicas de Las infracciones contra la salud pública están en los verbos nucleares que consisten, entre otros, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. El factum expresa con toda claridad que d los citados acusados, unos formaban la tripulación del barco en donde se hallaron casi dos mil kilos de cocaína, lo cual resulta incardinable en el art. 368 del Código Penal, en sustancia que causa grave daño a la salud, que sanciona, entre otras conductas, los actos principales de tráfico, como la venta y el transporte (vid., entre otras, TS2.ª SS, 18 Ene y 22 Feb. 1988, 16 Feb. y 8 Nov. 1989 y 20 May. 1996). En suma, parece casi innecesario decir que el transporte subrepticio de una droga, como es la cocaína que ha de ser traída a España -y, en su caso, a los distintos países europeos- para consumirla, desde lugares donde se produce, como es el caso de Sudamérica, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se transporta, es una forma de posesión de la misma encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo. Por lo demás, el destino al tráfico de la cantidad intervenida es obvio, existiendo reiterada jurisprudencia (vid., por todas, TS2.ª S 16 oct. 2.000 y 13 may 2.002) que viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, en el caso, de especial relevancia (los citados casi dos mil kilos de cocaína de gran pureza -superior al setenta por cien-).En definitiva, el transporte, como medio principal destinado al posterior tráfico, constituye un acto que favorece, facilita y promueve el consumo, conducta incardinada en el artículo 368 del Código Penal. Y si bien la llegada a su destino de la ilícita mercancía transportada no llegó a materializarse al ser interceptado durante el trayecto del viaje el alijo de cocaína, ello no impide el grado de consumación delictiva al tratarse la figura que nos ocupa de un delito de mera actividad que se consuma en cuanto se realizan las conductas favorecedoras del tráfico, no admitiéndose, por ello y en líneas generales, las formas imperfectas de ejecución. Así, baste recordar que es jurisprudencia reiterada del TS2.ª -vid., por todas, S 4 oct. 2.006 - que "el hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del art. 368 CP en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo llegar, como es del caso.

También encaja en el núcleo del delito previsto en el art. 368, la actividad de Conrado, lugarteniente de de Justo, del cual como ya se ha establecido en los hechos probados se encargaba de poner en relación a la mayor parte de los miembros de la organización. También sobre encaja a actividad desarrollada por Gabriel, como acto de preparación y favorecimiento. Jose Antonio, Juan Pablo, Estanislao, Isaac y, Ovidio, también han realizado actos de preparación al mas alto nivel de responsabilidad para la producción del delito tal cual ha sido desarrollado en hechos probados. No hay ninguna duda de que sus actividades son nucleares en el tipo descrito en el artículo 368 del C.P.La actividad de Justo no sólo es que sea nuclear, es el responsable de toda la operación y corresponsable de todos y cada uno de los actos de los integrantes de la organización, en tanto en cuanto es el jefe de todos ellos. Participa en la preparación del transporte desde Venezuela y en la reopción en España y en lo que hubiera sido la distribución en España.

- Notoria importancia.

Igualmente es de aplicación al caso el n° 6 del art. 369.1 de la norma penal (esto es, cantidad de notoria importancia). En tal sentido, la jurisprudencia del TS2.ª (vid., por todas, S 16 de Abril de 2004) ha establecido que "parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-". Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ªdel TS de 19 Oct. 2001. Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se tomó como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 Oct. 2001 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. Y en lo que se refiere a la cocaína, 750 gramos de sustancia pura es el límite para la aplicación de la agravación por la notoria importancia (vid., por todas, TS2.ª S 19 Nov. 2.003) y, en el caso de autos, la cantidad ocupada excede -con mucho (recuérdese, más de dos mil kilos de gran pureza)- tal cantidad, por lo que procede la aplicación del subtipo de notoria importancia.

- Pertenencia a organización.

Respecto a la aplicación del art. 369.2° CP, pertenencia a una organización o asociación, aún de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir la sustancia estupefaciente, aun de modo ocasional, entiende el Tribunal que en este caso es aplicable a toda la tripulación-Efectivamente, la agravante específica de organización del art. 369.2° CP no ha de identificarse con la mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participen y colaboren en la ejecución del delito contra la salud pública, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones (vid., por todas, TS2.ª S 20 de Mayo de 2004) y es que, en el caso y conforme lo expuesto en la narración fáctica y lo valorado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, existe una organización como lo demuestra el hecho de que Justo preparara el envió desde marica, la tripulación lo trasportara hasta el punto señalado, Conrado dirigiera la operación desde España, y así el resto de implicados en la trama.

En definitiva, la jurisprudencia (vid., por todas, TS2.ª S 808/2005, de 23 de junio) entiende que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo". No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta agravación, refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades sustantivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas.

En todo caso, la circunstancia agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia, transitoria consorciabilidad para el delito (vid., por todas, "S2.ª SS 1167/2004, de 22 oct. y 22 feb. 2006), siendo notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

a) La forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

b) El reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

c) Poseer vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la ratio de la cualificación de la conducta Y ciertamente, esas notas o características que integran la agravante específica de organización prevista en el artículo 369 del Código Penal se pueden afirmar existente en relación con el acusado Mariano ya que otra cosa no puede decirse de quien capitanea el barco, contrata la tripulación, dirige la embarcación al lugar donde es abordada por otra y recibe la carga de cocaína, ordenando su traslado hacia las Islas Canarias, previo recoger otra carga de un barco nodriza distinto en la forma descrita en la narración fáctica, siguiendo las instrucciones recibidas. Y no por el contrario concurren tales circunstancias en el resto de la tripulación, en los términos examinados, descartándose, pues, para estos acusados la aplicación de la agravante de organización (art. 369.1.2.ª CP).

Lo mismo cabe predicar respecto a cada uno del resto de acusados de la organización, si bien a la hora de individualizar la pena habrá de tenerse en cuenta la diferente implicación de cada uno de ellos.

Hechas las anteriores precisiones respecto al tipo básico del art. 368 y la concurrencia de las agravantes de notoria importancia y organización (art. 369.1.2.ª y 6a CP), la hiperagravante de extrema gravedad del art. 370.3a CP también es de aplicación...

- Cantidad de extrema gravedad (art. 370.3° CP).

En cuanto a la aplicación de la hiperagravante o agravante de segundo grado del art. 370.3a CP, entendemos que también es aplicable a estos acusados Así, el art. 370.3° CP establece tal hiperagravación "cuando las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad", encargándose la jurisprudencia (vid., entre otras, TS2.ª SS 29 Dic. 1995, 16 Oct. 1998, 20 Mar y 10 May. 1999 y 23 May., 17 Jul y 29 Nov. 2001 y 15 Febr. 2003) de lo que haya de entenderse por extrema gravedad en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, ha precisado que su existencia se ha de determinar en razón de elementos cuantitativos y cualitativos, debiendo incluirse entre los primeros el objetivo de la cuantía de la droga (fijándose que, al menos, la cantidad de droga multiplique por mil el umbral de la que se considere para apreciar la notoria importancia) y entre los segundos la especial preparación de elementos materiales y de logística para la realización del hecho, así como el rol desempeñado por los acusados, no siendo el mismo el de quienes juegan un papel importante que el de los meros ejecutores asalariados y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que se debe aplicar en ocasiones en que el comportamiento se acerque al grado máximo de los comportamientos posibles.

En efecto y como advierte la TS2.ª 966/2006, de 5 oct., con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga, respecto de lo cual la jurisprudencia de esta Sala fue elaborando una doctrina clarificadora de lo que habría de entenderse por tal, en aras del esencial principio de seguridad jurídica (v art. 9.3 CE y art. 1.6 CC), poniendo de manifiesto la deficiente técnica utilizada y así, en la TS2.ª 24 oct. 2000, se dice que la conducta agravada así definida, en sí misma considerada constituye una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades e n relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex carta", señalándose que "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos" y "(...) de ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona). A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, claramente se advierte que la reforma legal operada en el art. 370 del Código Penal, llevada a cabo por la LO 15/2003, ha recogido en buena medida los criterios acuñados por la misma.

La TS2.ª S 658/2007, de 2 de oct., expone a este respecto que la problemática que suscitaba el artículo 370 CP en su redacción original ha quedado resuelta tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, ofreciéndose en el artículo 370.3° una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas al especificar como tal los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediera notablemente de la considerada de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medios de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas, en el artículo 369.1, desprendiéndose que la propuesta es alternativa. Vid., en el mismo sentido, TS2.ª S 209/2007, de 9 mar.Tampoco es indiferente el papel desempeñado por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la "extrema gravedad" a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto (vid., por todas, TS2.ª SS 655/02 y 1151/2004).

Y es que, en el caso, se aprecia la concurrencia de los elementos reseñados por la citada jurisprudencia para la aplicación de tal precepto penal por cuanto, y respecto a la cuantía -recuérdese, casi dos mil kilos de cocaína de gran pureza-, excede con mucho lo precisado jurisprudencialmente; igualmente, los medios utilizados (barcos de gran tonelaje y eslora), la logística,y la labor desarrollada por cada uno de los acusados citados (, con un rol verdaderamente importante en los términos expuestos, determina -se reitera- la concurrencia de los elementos reseñados por la citada jurisprudencia para la aplicación de tal precepto penal.

. Tipo básico y agravado de los arts. 368 y 369.1.2.ª y 6a CP v supuesto agravado del art. 370.2° y 3o (Justo).

Respecto a este acusado, además de la concurrencia de las agravantes citadas (art. 369.1.2.ª y 6a y 370.3a, ambos del Código Penal), concurre la hiperagravante de jefatura, prevista en el art. 370.2.ª del mismo texto punitivo. La TS2.ª S 808/2005, de 23 jun., ha entendido como personas susceptibles de soportar la cualificación de jefe "... aquéllas que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros. Y son estas, precisamente, las labores que desempeñaba en el caso enjuiciado Justo, pues tomaba decisiones respecto a los medios empleados y sus características, establecía los contactos con los suministradores a través de Conrado y Gabriel, financiaba las operaciones y las supervisaba tal y como consta en el relato de hechos probados y asignaba funciones a los distintos miembros de la organización.

Respecto al delito de tenencia de armas del artículo 564 del.P., no cabe duda respecto a su imposición, la pericia desarrollada por el perito de la Guardia Civil NUM043 de la Guardia Civil no deja lugar a dudas, se trata dos pistolas encontradas a bordo del barco, en perfecto estado de funcionamiento, las cuales fueron disparadas con la munición que se incautó. Ante lo cual tipo penal se desarrolla en todos sus extremos, por un lado estamos ante la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios para ello, tratándose de armas cortas. Por otro lado y respecto a los dos acusados Prudencio y Abel, tienen el ánimo de posesión, y el dolo o conocimiento de que se posee el arma careciendo de la autorización, y además la voluntad de tenerla a su disposición pese a la prohibición.

Cuarto.-Autoría o participación.

Son responsables los acusados Conrado, Gabriel, Ovidio, Jose Antonio, Juan Pablo, Estanislao y Isaac, Bruno, Emilio, Ildefonso, Manuel, Prudencio, Jesús Luis, Sebastián, Carlos Alberto y Abel. en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran los delitos contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los arts. 368, 369.1.2° y 6° y 370.2.ª y 3a, respectivamente, todos del Código Penal y en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes.

La tripulación deben ser considerados autores y no cómplices. Es jurisprudencia reiterada del TS2.ª S (vid., por todas, S 659/2007, de 6 jul.) que en los delitos contra la salud pública en su vertiente de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el artículo 368 CP, al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer y similares) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código. En el mismo sentido, la TS2.ª 312/2007, de 20 abr., ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho d delictivo previsto en el art. 368 CP, es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador", lo que ha venido denominándose "actos de favorecimiento del favorecedor". Sería el caso por ejemplo del que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar; pues bien, quien ayuda a este transportista o participa en la carga de la droga en un vehículo sin más, a cambio de una compensación económica, estaría realizando una conducta "favorecedora del favorecedor". Conforme a tal jurisprudencia podemos considerar autor quien -conforme recogimos en la AN Secc 2.ªS 59/2007, de 18 oct. "(...) realiza cualquier actuación que tenga relación con las sustancias que menciona, dejando un muy estrecho margen para otras categorías de participación, que se ha ido encargando de precisar la jurisprudencia, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y que, como circunstancias que suponen una quiebra a la regla general, no deben dar lugar a una inversión de planteamientos, que pasen a convertir en regla general la excepción, a costa de que lo excepcional pase a ser lo general.

Respecto al Acusado Justo es autor del mismo delito con la agravante de jefatura como se ha razonado.

Bruno y Abel son además autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 364.

Por último, respecto de los acusados Camilo, Evangelina y Amelia, en aplicación del reiterado principio in dubio pro reo, procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Quinto.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha alegado por la representación de Conrado la aplicación del art. 20.1 al entender que padecía una grave enfermedad de Trastorno Bipolar que le hacia no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme su comprensión. Resulta obvio que la Sala nunca ha entendido que pudiera concurrir una circunstancia eximente, pues ello impediría determinar la responsabilidad penal, al haber una causa de exención. En este caso lo más que podrían concurrir es una circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el artículo 21. 1 o 6 del código penal. Para ello se practicó prueba pericial en el acto del juicio oral, compareciendo el psiquiatra de la seguridad social que ha tratado al acusado mientras permanece en prisión. De tal declaración lo único acreditado es que efectivamente padece un trastorno bipolar, caracterizado por someter al sujeto a diferentes fases, que determinan un diferente comportamiento. Normalmente alternas fases de depresión con otras de euforia. Al acusado se le ha practicado un reconocimiento por el médico forense adscrito a la sala de lo penal, el cual concluye que de la exploración psiquiátrica realizada no pone de manifiesto ninguna alteración de las facultades psíquicas del interesado y afecten a sus capacidades cognitivas y cognoscitivas, ni que le impidan la perfección correcta de ver la realidad. Éste informe fue ratificado en el acto del juicio oral y como consecuencia del mismo no cabe apreciar la atenuante prevista en el artículo 21. 1 o 6 del código penal. Sólo cabría la duda de poder determinar si en el momento en el que se cometieron los hechos, en el año 2006, podría encontrarse en una fase álgida del trastorno bipolar, que pudiera haberle afectado su capacidad política e intelectiva. Esto no ha sido acreditado, es más, una delincuencia como la aquí tratada, delincuencia organizada dirigida a la importación de una gran cantidad cocaína en territorio nacional, que exige un alto grado de coordinación, organización, deliberación, frialdad de ánimo, perseverancia en el fin criminal, resulta desde todo punto de vista incompatible con un cuadro agudo de un trastorno bipolar. Es cierto que el sujeto se encontraba de baja incapacidad laboral, lo cual no debe ser confundido nunca con una merma de capacidad volitiva e intelectiva a los efectos de poder rebajar la culpabilidad como límite de la peña en atención a ello, no puede constituir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del acusado Conrado.

También se solicita por parte de la defensa de Ovidio, la aplicación de lo previsto en el artículo 21. 1 del código penal, en relación con el artículo 20. 1 también el código penal. Esto es, que el sujeto padece un alto grado de alteración mental y como mínimo exigir una rebaja culpabilidad. Ovidio ha sido explorado por el médico forense adscrito a la Audiencia Nacional, y si bien el informe se dice que en el momento del reconocimiento se encuentran conservadas las facultades físicas superiores de las que dependen las capacidades volitivas e intelectiva del individuo, el propio médico forense informó en el acto del juicio oral que tiene un trastorno ansioso muy nervioso, y padece un trastorno de la personalidad. Tiene una aceleración de pensamiento y ligera fuga de ideas. Podría haberle afectado notablemente a la volición y la capacidad, y podría tener problemas en cuanto a la percepción de la realidad. Es narcisista e impulsivo y manipuladora. Necesitaría estar constantemente medicada. Como consecuencia de ello la sala entiende que efectivamente concurre en el acusado una limitación de la culpabilidad entendida ésta como la capacidad natural para entender y tener el delito. No se consideran en grado suficiente como para eximir de responsabilidad pero si como para disminuir la capacidad y la culpabilidad en el grado que más adelante se dirán.

Sexto.-Penalidad, comiso y responsabilidad civil.

- Extensión de las penas.

De conformidad con lo previsto en el art. 66.6 CP, deberá tenerse en cuenta en la aplicación de la pena las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad de los hechos. Teniendo en cuenta tales parámetros legales, entiende el Tribunal que procede imponer las siguientes penas:

.A Justo, siendo jefe de la organización; a la vista de la importante cantidad de cocaína intervenida (casi dos toneladas de gran pureza); y asumiendo funciones insustituibles en el desarrollo de la operación de importación y transporte, así como posterior distribución de la misma, teniéndose presente, además, el elevado número de dosis que su eventual venta alcanzaría a un número cuantioso de consumidores, la pena de 17 años de prisión, multa de sesenta millones de euros y, por aplicación del último párrafo del art. 370 CP, otra multa de sesenta millones de euros.

A Conrado por el delito contra la salud publica la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de6 0.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Dentro de la organización se trata del lugar teniente de Justo y la persona que controlaba la operación desde España.

A Juan Pablo por el delito contra la salud públicas la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Ocupaba un lugar importante en la organización, al procurar toda una infraestructura de distribución y venta en la zona de Cataluña y Baleares, constituyéndose en otro de los lugartenientes de Justo.

A Ovidio por el delito contra la salud publica la pena de 3 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. En este caso es de aplicación lo dispuesto en el artículo 68 del C.P en relación con el 21.1 y 20.1 del C.P y en consecuencia entendiéndola muy calificada, tanto como para constituir una eximente incompleta se le rebaja la pena en dos grados, imponiendo la pena dentro del tipo básico a tres años de prisión.

A Gabriel por el delito contra la salud publica la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Es la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y es ajustada puesto que a pesar de ser un integrante muy cualificado y con alta responsabilidad penal organización, procedió a reconocer los hechos en el acto del juicio oral, y como bien dijo el Ministerio Fiscal, los reconocimientos ayudan a la recta aplicación de la ley. Por eso se le rebaja la pena a los que reconocen las penas.

A Estanislao por el delito contra la salud pública la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Los reconocimientos ayudan a la recta aplicación de la ley. Por eso se le rebaja la pena a los que reconocen las penas. Es de aplicación lo argumentado en el caso anterior.

A Jose Antonio por el delito contra la salud publica la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Se trata de un personaje que ha facilitado los contactos entre la mayor parte de los miembros de la organización, si bien no se puede considerar como un lugarteniente de Justo.

A Isaac por el delito contra la salud pública la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Le resulta de aplicación lo argumentado para Gabriel y Estanislao.

A Jesús Luis por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Se trata de un miembro de la tripulación y su grado de relación con la organización puede considerarse extremadamente transitorio. Por ello se rebaja la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, más acorde a su actividad y responsabilidad.

A Carlos Alberto por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. La razón es la misma que en el caso anterior.

A Sebastián por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Por las mismas razones.

A Abel por el delito contra la salud pública a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; se trata de un miembro de la tripulación del cual se acredito un grado mayor de integración en la organización al ser, junto con Prudencio los responsables del cargamento de la droga en el barco. Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales. Se le impone en el grado mínimo la pena, habida cuenta la escasa puesta en peligro del bien jurídico protegido, de tal suerte que en momento alguno el resto de la marinería se sintió amenazada por la presencia de armas.

A Manuel por el delito contra la salud pública la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. La razón es la misma que las ya esgrimidas.

A Bruno por el delito contra la salud pública la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. En este caso al tratarse del Capitán del Barco es adecuada y proporcionada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

A Ildefonso por el delito B) la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales. Por las razones esgrimidas.

A Prudencio por el delito B) la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por el delito D) la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales. Los argumentos son los mismos que los esgrimidos en el caso de Abel.

A Emilio por el delito contra la salud publica la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

No hay responsabilidad civil que exigir.

- Comiso.

-

Es procedente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del Código Penal y art. 6 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, decretar el comiso de la droga -destruida-,

Sexto.-Medidas cautelares, personales o reales adoptadas en la causa respecto de los acusados absueltos.

Procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto de los acusados absueltos Camilo, Amelia y Evangelina

Séptimo.-Costas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr, procede:

- La imposición proporcional de las costas de este juicio a los acusados condenados.

- Declarar de oficio las costas procesales causadas en la instancia respecto de Camilo, Amelia y Evangelina

.

Vistos los preceptos citados, y los demás de pertinente y general aplicación, y EN NOMBRE DE S.M. EL REY,


FALLAMOS


 
1) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Camilo, Amelia y Evangelina del delito contra Las salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas a su instancia y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto de ellos. Y a Camilo del delito de tenencia ilícita de armas, por el que venia siendo acusado, con los mismos pronunciamientos

2) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

· Justo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Conrado como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de60.000.000, 00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Juan Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Ovidio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de una eximente incompleta de trastorno mental, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante la condena, multa de 60.000.000,00 de euros y otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Estanislao como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Jose Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Isaac como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Jesús Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Carlos Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Sebastián como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Abel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.

· Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Bruno como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Ildefonso como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Prudencio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.

· A Emilio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

Se acuerda el comiso de la droga, y demás efectos intervenidos relacionados en el hecho probado octavo.

Se acuerda la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

A las armas se les dará su destino legal.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación. \

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-.

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ, de todo CUANtO DOY FE.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
Checkpoint Connect
Aranzadi Insignis
 
Acceso a través de Internet a información jurídica relacionada con el Derecho