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Sentencia A.P. Madrid 639/2009 de 25 de mayo


 RESUMEN:

Conducta médica constitutiva de infracción penal. El informe de la Médico Forense afirma que la exploración que doctora realizó al hijo de la recurrida que acudió a Urgencias fue incorrecta y que si se hubiera hecho de manera adecuada desde el punto de vista médico podría haberse de alguna forma realizado otra serie de pruebas médicas, al menos una radiografía de torax que hubiera detectado una masa en el pulmón como así se evidenció posteriormente en la autopsia realizada. Desetimación.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 42 MADRID

D.P. 8695/07

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23.ª

D.ª MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D.ª NURIA BARABINO BALLESTEROS

AUTO 639/09

En Madrid a 25 de Mayo de dos mil nueve


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El día 1 de octubre de 2008 el Magistrado de Instrucción número 42 de Madrid, dictó auto por medio del cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 14 de julio de 2008, siendo presentado por el Procurador de los Tribunales Don José Abajo Abril en nombre y representación de Angelina escrito interponiendo recurso de apelación el día 9 de octubre de 2008, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.

Segundo.-Por providencia del Juzgado de Instrucción de fecha 20 de octubre del 2008 se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto anteriormente y se pone la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.

Tercero.-Por providencia de esta Sala de fecha 22 de Mayo de 2009 se señala día para deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Por la defensa de de la imputada se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, alegando que de lo actuado en el procedimiento no se deduce una conducta médica imputable a la recurrente constitutiva de infracción penal haciendo mención al contenido del informe de la Médico Forense realizando una interpretación del mismo y de la ratificación que se efectuó del mismo en el Juzgado de Instrucción tratando de hacer ver a la Sala que la enfermedad que padecía el niño que fatalmente falleció a las horas de ser dado de alta en el Hospital donde prestaba sus servicios la recurrente, se trataba de un caso muy extraño, sorprendente, muy maligno y con muy poca historia previa, añadiendo que el referido informe afirma también que como consecuencia de la rareza y la agresividad de dicha patología (linfoma anaplástico) el diagnóstico hubiera sido imposible aun cuando hubiera quedado ingresado en el centro hospitalario, concluyendo que no existe una relación causal entre la actuación de la recurrente y el resultado fatal y súbito producido.

Entiende esta Sala que el recurso debe ser desestimado. Antes de entrar en lo que es el fondo del asunto, y contestando a lo que es el contenido del recurso, y en lo que se refiere a la procedencia de la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción, auto de Procedimiento Abreviado, y a la propia naturaleza de la resolución recurrida, queda establecida en la STS de 2 de julio de 1999 que, siguiendo la misma línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia 186/90, sostiene que la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción transformadora del procedimiento abreviado cumple una triple función: a) concluye de forma provisional las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del denominado Procedimiento Abreviado, por estimar que el hecho constituye alguno de los delitos comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras posibilidades prevenidas en el artículo 789.5 de la citada ley; y c) con efectos de mera ordenación del proceso acuerda dar traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento, formulan acusación, o bien con carácter extraordinario solicitan alguna diligencia complementaria.

Igualmente, podemos añadir que la resolución prevista en el artículo 789.5, cuarta, hoy artículo 779.4 tras la reforma operada por Ley 38/02 de 24 de octubre que modifica determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 790.1, hoy 780.1, que contiene el auto recurrido, presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal pueda fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, ha de entenderse que el auto recurrido no es que sea una resolución, por así decirlo, meramente formal, pero procesalmente, sí puede predicarse de la misma que pone fin a una fase del procedimiento, e iniciadora de la denominada por algunos autores "fase intermedia" del Procedimiento Abreviado; y en este sentido no se trata fundamentalmente de una resolución de fondo, pues no constituye un auto de procesamiento, ya que no contiene en sí mismo una imputación formal de unos determinados hechos.

Igualmente dicho Tribunal a raíz de la STC 186/90 antes mencionada recoge una doctrina que posteriormente es ratificada por resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 21/1991, 22/1991, 23/1991, 128/1993, 152/1993, 273/1993, 277/1994, 100/1996, 149/1997 Y 41/1998) afirmando que:

En cuanto a la intervención del imputado en la fase de instrucción preparatoria del procedimiento abreviado, ha señalado la anterior jurisprudencia, que tiene un doble significado.- En primer término, la intervención se produce siempre en la obligada comparecencia e interrogatorio judicial del imputado que ordena el art. 789.4 de la LECrim. Esta comparecencia ante el Juez instructor, que consagra una de las garantías básicas que debe concurrir en todo proceso penal, cual es la asunción formal del status de imputado y su interrogatorio judicial antes de haberse formulado acusación en su contra, lo impone expresamente la Ley, en esta fase del proceso, con independencia de que se haya practicado investigación preliminar, e incluso cuando en el atestado consten la comparecencia del imputado y sus declaraciones prestadas con las formalidades y garantías legalmente establecidas, y que, como consecuencia de ello, el Juez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 789.3 de la LECrim., no lleve a cabo la instrucción preparatoria den los términos antes dichos En esta primera comparecencia el Juez informará al imputado de sus derecho, de entre los que destaca la obligación judicial de ilustración de la imputación a su sujeto pasivo (art. 789.4 en relación con los arts. 118.2° y 520.2°) y de la totalidad de los derechos que posibilitan su defensa privada y pública, y le hará saber la advertencia y requerimiento en dicho precepto.

Respecto las funciones esenciales de la instrucción, que una de ellas es determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la penalidad de la publicidad del juicio oral..-

En cuanto al contenido y naturaleza, que en el procedimiento penal abreviado, es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, pues la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas. Es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso; o, en otras palabras, que " el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas ".- (T.C. 15.11.90)

Por lo que se refiere a su naturaleza y finalidad, que el auto de transformación en procedimiento abreviado, se encamina a abrir la segunda fase del procedimiento, llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral y su significado y finalidad es el de decidir sobre la procedencia de apertura del juicio oral, la clase de procedimiento a seguir y el órgano judicial competente para el enjuiciamiento. Si se tiene en cuenta que después de dicho auto llega el momento procesal en que las acusaciones deben formular sus escritos y son las conclusiones de esas partes las que fijan el objeto de debate, el auto de transformación del procedimiento no debe contener sino una imputación formal contra la persona imputada, pero el contenido de esa imputación corre a cargo de las acusaciones y nunca el Juez de Instrucción. (T.C. 15.11.90)

En el mismo sentido la STS de 2.7.99, acogiéndose la jurisprudencia del T.C. sobre la materia, se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que e cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el auto de transformación del art. 779.4 de la LECri puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

Igualmente el Tribunal Supremo (Auto 20.12.96) argumenta que "...es suficiente para la imputación del Juez que se trate de hechos que no aparezcan evidentemente inexistentes, que sean típicos y atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria a persona mayor de edad penal...".

Por otra parte hemos de hacer alusión a la STS de 29-10-1998 que señala las exigencias del derecho de defensa en el ámbito del procedimiento abreviado, cuando afirma que "...pero si lo que se quiere es incidir en lo que el imputado representa, especialmente en este procedimiento abreviado, hemos de hacer mención, entre otras, de la Sentencia número 128/1993, de 19 abril (RTC 1993\128), del Tribunal Constitucional, conforme a la cual es doctrina reiterada la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la que de nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede se acusado sin haber sido oído por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento), al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el artículo 789.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en la iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (artículo 118.1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución Española y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida."

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente está claro que en el este momento procesal y el objeto del recurso lo constituye si el auto de Procedimiento Abreviado es no adecuado en este caso concreto, es decir, si existen o no indicios suficientes como para proseguir las actuaciones penales contra la denunciada, debiendo concluir de manera afirmativa, y para ello contamos fundamentalmente con el informe de la Médico Forense que de manera clara y rotunda afirma que la exploración que Angelina realizó al niño que acudió a Urgencias fue incorrecta, y no solo eso, sino que si se hubiera hecho de manera adecuada desde el punto de vista médico podría haberse de alguna forma realizado otra serie de pruebas médicas, al menos una radiografía de torax que hubiera detectado una masa en el pulmón como así se evidenció posteriormente en la autopsia realizada. Ciertamente, y así lo dice también el informe de la Médico Forense, el pronóstico era incierto, pero no cabe duda que previamente es preciso y procede exigir a los facultativos una diligencia en cuanto a su actuación respecto a lo que razonablemente está en sus manos para proceder a un diagnóstico lo más correcto posible, y no solo por el hecho mismo de acertar en el diagnóstico, sino que ello lógicamente puede facilitar y posibilitar unas medidas de carácter médico cuyo resultado a veces puede ser incierto pero que es preciso adoptar en aras a preservar, en unos casos, y en otros a mantener o curar una enfermedad que se ha presentado. La presente resolución, y por lo tanto, el objeto del presente recurso no es el enjuiciamiento definitivo de la conducta o actuación médica llevada a cabo por la denunciada, sino la existencia o no de indicios suficientes de que se haya producido supuestamente una negligencia médica, y en consecuencia, no podemos poner de manifiesto ni valorar en un plano de culpabilidad o de inocencia, las diligencias de investigación e instrucción que ha realizado el Juzgador de instancia, lo cual constituye, al igual que la mayoría de los argumentos expuestos en el recurso, una cuestión que pertenece al fondo del asunto y que, en su caso y si procede, deberá ser debatido en otro momento procesal y ante el órgano judicial competente para ello.

Segundo.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.


LA SALA DIJO:


 
Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Abajo Abril en nombre y representación de Angelina, debiendo confirmar el auto de fecha 14 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.


Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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