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Sentencia T.S.J. Castilla y León 1836/2010 de 31 de julio


 RESUMEN:

IVA. Liquidación y sanción: Incorrección de las cuotas soportadas deducibles. Actividad en sectores diferenciados: Se desarrolla una actividad de venta de viviendas y solares y promoción de edificaciones, y otra de arrendamiento de viviendas y locales de negocio. Deducción de cuotas: No se admite porque no guardan relación con la actividad empresarial. Sanción: Los motivos alegados son suficientes para determinar que concurrió el elemento intencional, al menos, a título de negligencia. Desestimación.

VALLADOLID

SENTENCIA: 01836/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 003

VALLADOLID

65590

C/ ANGUSTIAS S/N Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0104084

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000580 /2005

Sobre ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De INMOBILIARIA ALGÓN S.A.

Representante: LUIS ORTIZ DE LANZAGORTA

Contra - T.E.A.R. DE CASTILLA Y LEÓN

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA N.º 1836

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Doña Mercedes Pedraz Calvo

Don Jose Maria del Riego Valledor

Don Javier Eugenio López Candela

En Valladolid, a treinta y uno de julio de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La resolución dictada por el TEAR de Castilla-León el día 28 de enero de 2.005.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: INMOBILIARIA ALGON S.A. representada por el Procurador Sr. Gallego Brizuela y defendido por el Letrado Sr. Ortiz de Lanzagorta Alvarez.

Como demandado: la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mercedes Pedraz Calvo.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo correspondiente, la parte recurrente dedujo su demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que estime el recurso y anule la resolución impugnada, y se confirmen las declaraciones-liquidaciones presentadas en l.998 por la actora, ordenando la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente y el interés de demora, señalando que la liquidación principal asciende a 59.699,45 euros, la sanción a 26.646,79 euros, más 12.839,45 euros de intereses de demora suspensivos ingresados el dia 18 de mayo de 2005, reclamando igualmente se le reintegre del coste del aval prestado para garantizar la liquidación en via económico-administrativa.

Señala la cuantía del recurso en la cifra de 86.346,24 euros.

Segundo.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, el Abogado del Estado solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimatoria.

Tercero.-Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por ambas y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 30 de julio de 2010.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de abril de 2010, y del Ministro de Justicia de 23 de junio de 2010, así como por acuerdo del Presidente de la Sala de 30 de junio de 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se impugna en este recurso la resolución dictada por el TEAR de Castilla y León con fecha 28 de enero de 2.005 en la reclamación tramitada con el número 47/424/01 relativo a acuerdos de la Inspección Tributaria, delegación de Valladolid de la AEAT, sobre liquidaciones y sanciones por el IVA l.998.

Segundo.-El exámen del expediente administrativo pone de manifiesto que los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes:

El dia 27 de noviembre de 2000 se incoa acta A02 70349581 firmada en disconformidad sobre el IVA ejercicio l.998 en la que la Inspección consideró incorrectas las cuotas soportadas deducibles al considerar que la sociedad había realizado dos actividades diferenciadas, una "alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia" del epígrafe 702 CNAE y otra "actividades inmobiliarias por cuenta propia" del epígrafe 701 al haber enajenado y promovido viviendas para la venta, ser el volumen de operaciones de la segunda actividad superior al 15% de la primera y los porcentajes de deducción diferentes en más de cincuenta puntos porcentuales. La consecuencia es la aplicación del régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad profesional previsto en el Art. 101 LIVA con diferencias en las prorratas aplicables (69%, 35% y 96%) y respecto de la aplicada por la interesada (80%).

Igualmente se tramitó expediente sancionador, con imposición de multa por importe de 4.433.653 ptas.

Tercero.-Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue, tal y como lo señala la demanda:

-. La entidad considera que no es de aplicación la norma de los arts 9 y 101 LIVA.

-. La aplicación de las reglas para regularizar las cuotas soportadas por la adquisición de bienes de inversión que a juicio de la Inspección se ha llevado a cabo de manera errónea.

-. Las cuotas soportadas si guardan relación con la actividad social.

Por su parte el Abogado del Estado considera que la argumentación actora debe desestimarse ya que la Administración considera que la actividad diferenciada es la de "actividades inmobiliarias por cuenta por cuenta propia" término amplio que engloba distintas operaciones. Señala que la actividad de este tipo llevada a cabo por la actora en el ejercicio litigioso ha superado los límites establecidos en el art. 9 LIVA, tanto por el volumen de operaciones de la segunda actividad como por no ser accesoria de la principal. Igualmente solicita se consideren no deducibles los gastos litigiosos, y que en la infracción concurre el elemento intencional al menos a título de simple negligencia.

Cuarto.-Como indica la propia actora la cuestión nuclear es si ha habido o no actividad en sectores diferenciados, y en concreto si la actora en el año l.998 desarrolló o no la actividad de promoción de terrenos, ya que ella sostiene que los inmuebles enajenados durante ese ejercicio estaban incorporados a su inmovilizado, condición en la que se han transmitido.

Respecto a los detalles expuestos en el escrito de demanda, es preciso señalar que el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa debe necesariamente limitarse al ejercicio l.998.

De las actuaciones resulta que la actora ha vendido en este ejercicio varias parcelas del Plan Parcial Parquesol, viviendas y apartamentos en Marbella.

Considera que no es promotora porque:1.º tal actividad no figura en su objeto social, 2.º ha vendido ocho parcelas que no son una promoción de viviendas, 3.º las viviendas que ha vendido lo ha hecho, en el caso de las que recibió de EXPAG S.A. para convertir en líquido su antiguo crédito, y finalmente porque la venta de una "vivienda agrícola" en Valladolid no es actividad promotora. Y en cuanto a la actividad relacionada con Parquesol considera que ALGOM no fue un agente de su sociedad vinculada 101 GESTAN; que en la publicidad de la promoción no aparece el domicilio de ALGOM sino el de 101 GESTAN sito en una oficina contigua propiedad de ALGOM, la cual percibe un cánon de arrendamiento, si bien reconoce que hubo un anuncio en el que aparecia un teléfono compartido por las dos sociedades vinculadas, lo que es habitual entre sociedades vinculadas, señalando finalmente que el anuncio corresponde a una promoción del año 1999 en la que ALGOM no tuvo intervención alguna.

Concluye que la única actividad empresarial de la actora ha sido el arrendamiento de bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto la transmisión de una vivienda agrícola.

La ley del IVA establece que los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional deberán aplicar separadamente el régimen de deducciones respecto de cada uno de ellos. Igualmente determina que son sectores diferenciados, estableciendo dos condiciones: A) que las actividades económicas realizadas sean distintas; y B) que los regímenes económicos de deducción sean distintos.

En cuanto a qué son actividades económicas distintas, es preciso a cudir a la clasificación del Impuesto de Actividades Económicas, comprobándose en este caso si tienen o no asignada distinta clasificación. Respecto a qué son regímenes de deducción distintos, la ley establece que lo son si los porcentajes de deducción determinados con arreglo a lo dispuesto en el art. 104 de la ley del IVA que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difieren en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a dicha actividad principal.

En el supuesto enjuiciado, el epígrafe 701 de la CLASIFICACIÓN NACIONAL DE ACTIVIDADES ECONOMICAS contempla las "actividades inmobiliarias por cuenta propia" y no la "promoción de viviendas" siendo aquel, como señala el Abogado del Estado, un término más amplio que engloba la adquisición y venta de solares y construcciones con independencia de que se haya o no promovido su construcción.

La empresa actora llevó a cabo compraventas de inmuebles adquiridos a terceros y a una empresa vinculada siendo innegable la finalidad comercial que, en definitiva, es lo que determina el carácter empresarial de la actividad, siendo irrelevante a estos efectos de la valoración como actividades diferenciadas el que lo incluyese o no como actividad en su objeto social, o el tratamiento contable, o el que se cumplan o no los requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 38/1999, dado que se ha acreditado fehacientemente por la Administración tributaria que la empresa llevó a cabo actividades inmobiliarias por cuenta propia, descritas por la Inspección y por la propia interesada en el escrito de demanda.

Resulta por tanto que, como consideró la Administración, la empresa actora ha llevado a cabo por un lado la actividad de venta de viviendas y solares y promoción de edificaciones, contemplada en el epígrafe 701 CNAE, y por otra la actividad de arrendamiento de viviendas y locales de negocio, contemplada en el epígrafe 702 CNAE "alquiler de bienes inmuebles por cuenta propia", y que una y otra actividad no reúnen la condición de accesorias.

La regla de prorrata será de aplicación cuando, como es el caso, el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente entregas de bienes o prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho. Como establece la ley del impuesto, cuando se efectúen adquisiciones de bienes o servicios para su utilización en común en varios sectores diferenciados de actividad, será de aplicación lo establecido en el artículo 104, apartados dos y siguientes LIVA, para determinar el porcentaje de deducción aplicable respecto de las cuotas soportadas en dichas adquisiciones o importaciones, computándose a tal fin las operaciones realizadas en los sectores diferenciados correspondientes. No se efectúa impugnación alguna de los concretos porcentajes de prorrata aplicable tenidos en cuenta por la Administración tributaria, que deben en consecuencia confirmarse.

En cuanto a los problemas que plantea la deducción de los bienes de inversión, la Administración tributaria, por aplicación de lo dispuesto en el art. 107 LIVA considera que las regularizaciones solo se practicarán cuando, entre el porcentaje de deducción definitiva correspondiente a cada uno de los nueve años a tener en cuenta en el caso de inmuebles y el que prevaleció en el año en que se soportó la repercusión exista una diferencia superior a diez años, y que en este caso se han comprobado diferencias de mas de diez puntos procediendo por tanto la regularización de las cuotas deducidas por dichos bienes de inversión.

La actora se limita a insistir en su alegación de que la deducción llevada a cabo fué correcta porque unicamente llevó a cabo una actividad, la de arrendamiento. Los motivos expuestos más arriba para considerar ajustada a derecho la resolución administrativa conllevan necesaria e igualmente la desestimación de este motivo de recurso.

Quinto.--. En relación con la deducción de cuotas soportadas no admitida por la Inspección por no guardar relación con la actividad empresarial, la actora los separa en cuatro categorías; diversos gastos de la finca "El Lagar Dulce", diversas inversiones y gastos en una vivienda en Marbella, gastos de restaurante, lotería y cestas de Navidad, y diversas inversiones y gastos en una vivienda en San Vicente de la Barquera.

Respecto de la primera, y la cuarta, "se acepta que las cuotas soportadas por estos gastos no pueden ser objeto de deducción, según lo previsto en el artículo 95.dos.5.º de la Ley del IVA "

Respecto de los gastos de restaurante, loteria y cestas de Navidad, considera que son deducibles según lo previsto en el art. 14.1.e) del Impuesto sobre Sociedades, por lo que, según lo dispuesto en el art. 96.6 LIVA al ser gasto fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades debe admitirse su deducción en el IVA. Frente a esta previsión se alza, en relación con estos concretos gastos, la del pfo. 2.º y pfo. 5.º del apartado 1, que excluye la deducción de las cuotas soportadas en servicios de restaurante y espectáculos y adquisiciones de bienes destinados a tenciones con clientes, asalariados o terceras personas.

Finalmente, respecto de los gastos llevados a cabo en una vivienda de Marbella, considera que son cuotas soportadas por la adquisición de elementos del activo fijo de la empresa, siendo por tanto deducibles. Como igualmente señala la resolución impugnada, no se ha acreditado por la actora, a quién corresponde la carga de la prueba, que tal vivienda estuviese destinada a la actividad empresarial, resultando por el contrario de la documentación obrante en autos que la misma no estaba destinada a realizar operaciones del art. 94 de la ley del Impuesto, y afecta exclusivamente a la actividad empresarial.

Debe en consecuencia desestimarse igualmente este motivo de recurso.

Sexto.--. En relación con la imposición de sanción por la actora se alega fundamentalmente la ausencia del elemento intencional en la comisión de la infracción.

El Tribunal Supremo ha señalado, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 de 26 de abril, que no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias, y la culpabilidad del sujeto infractor se vincula a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, porque si bien esa interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañado de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria aunque formalmente incida en las descripciones del art. 79 de la Ley General Tributaria.

La actora considera que la cuestión es compleja con base en las actuaciones inspectoras, valoración no compartida por esta Sala teniendo en cuenta que la comprobación afectó a dos impuestos, el IVA y el Impuesto sobre Sociedades, y a varios ejercicios, a lo que se suma el importante volumen de operaciones examinado todo lo cual excluye que la cuestión de fondo debatida, si la empresa llevó a cabo o no dos actividades distintas, la de arrendamiento y otras actividades inmobiliarias por cuenta propia, sea de tal complejidad que excluya cualquier elemento de intencionalidad, incluso la mera negligencia, en su actuación litigiosa.

En todo caso, interesa recordar que como ha establecido también el Tribunal Supremo, en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad. No es por tanto la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es "claramente" rechazable. En este supuesto, examinados los razonamientos de la Administración tributaria y del propio TEAR, para justificar el por qué se considera que la actuación actora fué culpable, considera esta Sala que los mismos son suficientes para determinar que concurrió el elemento intencional al menos a título de negligencia.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado, y aquellos de los que trae origen.

Séptimo.--. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional, justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA ALGON S.A. contra la resolución del TEAR de Castilla-León de fecha el día 28 de enero de 2.005 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
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