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Sentencia A.N. de 14 de julio de 2010


 RESUMEN:

Contratos de obras: Reclamación de empresa constructora contra la desestimación por silencio administrativo en concepto de daños y perjuicios por incremento de los precios de los ligantes asfálticos. Concurrencia sobrevenida: Existe un riesgo razonable imprevisible. El hecho de haber aceptado la empresa la liquidación no puede ser obstáculo que impida reclamar más tarde. Se estima parcialmente el recurso por la cantidad solicitada en vía administrativa.

Madrid, a catorce de julio de dos mil diez.

HECHOS

VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso

administrativo n.º 842/2008, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña María Rodríguez Puyol, en nombre y

representación de Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del

Ministerio de Fomento de la reclamación de 220.688 euros en concepto de incremento de los precios de los ligantes asfálticos.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Por escrito presentado el 23 de enero de 2008 Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., adjudicataria del contrato "Conservación de firme. Refuerzo y rehabilitación de firme en la Autovía del Sur A-4 entre los ppkk 503'20 y 511'50. Tramo: Variante de Carmona", solicitaba el abono de 220.688 euros en concepto de incremento imprevisible de los precios de los productos bituminosos empleados en las obras. Alegaba que si bien en fecha 18 de septiembre de 2007 se emitió certificación final de las obras, por importe de 2.935.941,10 euros, que incluía un adicional por obra de 160.368,84 euros y un adicional por revisión de precios de 489.849,37 euros, sin embargo, dicha cantidad no cubría los sobrecostos en las obras producidos por los fuertes incrementos de los referidos productos, añadiendo que aunque conocía la fórmula de revisión de precios antes de la licitación, no podía prever en su oferta que dicha fórmula llegaría a ser insuficiente para establecer un posible desequilibrio financiero del contrato. Por lo tanto, señalaba, nos encontramos ante un supuesto de riesgo imprevisible, una vez demostrada la insuficiencia de los índices oficiales y de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual, ya que en este caso se ha rebasado con creces el 2,5 % del precio del contrato, según el criterio establecido por el Consejo de Estado, puesto que asciende al 9,6 % de dicho precio.

La Administración no ha respondido a la reclamación.

Frente al silencio de la Administración, la representación procesal de Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo. Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda reitera en lo fundamental las razones expuestas en la reclamación ante la Administración, añadiendo las siguientes precisiones: a) sus cálculos están avalados por el informe técnico que aporta; b) se han producido variaciones extraordinarias e imprevisibles en los precios de los betunes; c) la evolución de los precios de los productos bituminosos no era previsible; d) al plantearse la reclamación ante la Administración se omitió incluir el IVA, y de ahí que la cuantía que ahora reclama ascienda a 308.961,26 euros en lugar de los 220.688 euros iniciales; e) debe tenerse en cuenta la Orden Circular 282/81 sobre compensación de la subida de precios de los ligantes asfálticos; f) se ha producido un desequilibrio contractual cercano al 14 %; g) se trata de un evento imprevisible y extraordinario no imputable al contratista; h) diversa jurisprudencia avala su pretensión.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia, con estimación del recurso, con los siguientes pronunciamientos: "a) que la entidad Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de 9 de diciembre de 2004, como consecuencia del incremento de los precios de los ligantes asfálticos utilizados en la obra `Conservación de firme. Refuerzo y rehabilitación de firme en la Autovía del Sur A4 entre los ppkk 503,20 y 511,50. Tramo: Variante de CarmonaZ; b) que consecuencia de lo anterior y en orden a conseguir el restablecimiento del equilibrio económico- financiero del citado contrato, se reconoce el derecho de la entidad Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., a percibir una indemnización por los daños y perjuicios efectivos que sean consecuencia directa e inmediata del evento extraordinario, al objeto de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración; c) que la entidad Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., tiene derecho, como consecuencia del aumento de precios de los ligantes asfálticos utilizados en la obra `Conservación de firme. Refuerzo y rehabilitación de firme en la Autovía del Sur A4 entre los ppkk 503,20 y 511,50. Tramo: Variante de CarmonaZ, número de expediente 32-SE-4280, de la que había sido adjudicataria, a la indemnización de 308.961,26 euros, condenando a la Administración al abono de la expresada suma más los intereses legales desde la interposición de la reclamación previa; d) subsidiariamente, para el supuesto que pudiera entenderse que se ha podido producir una variación en el objeto de la impugnación (al ser una cantidad distinta de la reclamación previa), que la entidad Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., tiene derecho, como consecuencia del aumento de precios de los ligantes asfálticos utilizados en la obra `Conservación de firme. Refuerzo y rehabilitación de firme en la Autovía del Sur A4 entre los ppkk 503,20 y 511,50. Tramo: Variante de CarmonaZ, número de expediente 32-SE-4280, a la indemnización de 220.688 euros, importe de la reclamación previa, condenando a la Administración al abono de la expresada suma, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación previa".

Segundo.—Emplazado la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando de la Sala una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de las resoluciones recurridas.

En dicho escrito la Abogada del Estado se opone a la pretensión de la recurrente aduciendo las siguientes razones: a) el contratista aceptó la liquidación y firmó el Acta de recepción de la obra sin formular objeción alguna, así que reclamar ahora implica ir en contra de los propios actos; b) el incremento del precio de los betunes no constituye un supuesto de fuerza mayor, razón por la cual el contratista debe asumir los riesgos de la ejecución del contrato; c) las situaciones que resuelven las sentencias invocadas por la recurrente no se corresponden con las actuales; d) la cantidad reclamada lo ha sido tomando en consideración el precio de los ligantes comercializados por CEPSA, cuando existen precios del betún cuyo empleo daría lugar a una minoración de la cantidad reclamada.

Tercero.—Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental y pericial, interesadas por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

Cuarto.—Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.

Quinto.—Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 7 de julio de 2010.

Sexto.—La cuantía de este recurso se fija en 308.961,26 euros.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministerio de Fomento de la reclamación formulada por Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., por la que solicita el pago de 220.688 euros en concepto de daños y perjuicios por incremento de los precios de los ligantes asfálticos.

Segundo.—Del expediente administrativo y de estos autos se desprenden como más relevantes las siguientes conclusiones fácticas:

1. Por Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 16 de noviembre de 2004 se adjudicó a Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., el contrato "Conservación de firme. Refuerzo y rehabilitación de firme en la Autovía del Sur A-4 entre los ppkk 503'20 y 511'50. Tramo: Variante de Carmona". El precio del contrato, suscrito el 9 de diciembre de 2004, era de 2.285.722,89 euros.

2. La condición VI, punto 5, del Pliego de cláusulas administrativas particulares -"Revisión de precios"-, establece que "El régimen jurídico de la revisión de precios será el establecido en los artículos 103 a 108 y disposición transitoria segunda del TRLCAP, así como los artículos 104 a 106 del RGLCAP. A estos efectos se utilizará la fórmula tipo que se indica en el apartado K del Cuadro de Características de las aprobadas por Decreto 3650/1970, de 19 de noviembre, complementado por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto ".

3. La recepción de la obras tuvo lugar el 15 de marzo de 2007. No obstante, por Resolución del Director General de Carreteras de 23 de julio de 2009, dictada por delegación de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes, aportada por la recurrente en fase de conclusiones, la probación económica de la liquidación de las obras, por importe de 2.935.941,10 euros, tuvo lugar el 23 de julio de 2009.

4. El 18 de septiembre de 2007 se aprobó la Certificación Final de las obras, con un saldo en contra del Estado de 651.125,44 euros, cantidad que incluía 160.368,84 euros en concepto de Adicional de obra y 489.849,37 euros en concepto de Adicional por revisión de precios.

5. Por escrito presentado el 23 de enero de 2008 Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., solicitó el abono de 220.688 euros en concepto de incremento imprevisible de los precios de los productos bituminosos empleados en las obras, según los términos que han quedado expuestos.

6. Por escrito remitido el 29 de mayo de 2008, el Ingeniero Jefe del Servicio informa que "Desde la Dirección de las obras, se informa la procedencia de acceder a lo solicitado acudiendo a situaciones semejantes reconocidas el año 1981 a través de la Orden Circular 282/81 de la Dirección General de Carreteras y a la Memoria del Consejo de Obras Públicas del año 2005 sobre desequilibrios económicos provocados por causas imprevisibles".

7. Según consta en Informe pericial aportado por la recurrente, el desequilibrio producido alcanza realmente un 10'71 % del precio del contrato.

Tercero.—El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión objeto de controversia en sentencias de 18 y 25 de abril y 4 de junio de 2008 y 10 de noviembre de 2009, al resolver supuestos de análogo alcance al que aquí nos ocupa. De estas sentencias, en particular de la Sentencia de 4 de junio de 2008, que resuelve precisamente una solicitud de compensación formulada por una UTE por incrementos extraordinarios en los precios de los ligantes bituminosos durante la ejecución de las obras de un proyecto, cabe extraer la siguiente doctrina:

a) Es necesario despejar si en el concreto supuesto analizado en este recurso el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obras con el Estado, excluyendo por ello la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del "riesgo imprevisible razonable" como causa de indemnización reclamada.

b) Es preciso aplicar los principios de equidad (artículo 3.2 CC) y de buena fe (artículo 7.1 CC) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

c) Tal cual se ha dicho en la reciente sentencia de 18 de abril de 2008, recurso de casación 5033/2006, respecto una situación análoga, es claro que, tal cual refleja la Sala de instancia, los precios del petróleo se liberalizaron tras la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986. En consecuencia, en la fecha de adjudicación del contrato, 1993, ya estaban liberalizados los precios constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese. Es cierto que el artículo 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al artículo 104 LCAP, artículo 103 TRLCAP y artículo 77 de La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

d) Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato, pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

e) En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5% del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.

f) Considera (la Sala de instancia) que las cifras de incremento, 2,57% en presupuesto inicial, o 3,14% en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado, mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.

Cuarto.—En este contexto, para la correcta resolución de la controversia la Sala considera relevante traer a colación la línea de razonamiento sustentada por el Consejo de Obras Públicas -Memoria 2005-, incorporada parcialmente en el informe pericial, y las explicaciones contenidas en el informe pericial aportado por la recurrente, todo ello, claro está, en los particulares afectantes a las incidencias acontecidas con los ligantes bituminosos. De la referida Memoria del Consejo de Obras Públicas resultan de interés extraer los siguientes particulares:

a) Para que el contratista tenga derecho a una indemnización, debería demostrarse la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual producido por causas imprevisibles, y que dicho desequilibrio supere una cierta medida, que el Consejo de Estado estimó en el 2,5 % del precio contratado de la obra, tomando como referencia la regla del artículo 4.2 del Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, que hoy se encuentra derogado.

b) A través de diversas reclamaciones de contratistas, se ha probado en los expedientes examinados por el Consejo de Obras Públicas, que los índices oficiales de revisión de precios no han recogido fielmente las subidas de los precios en el mercado de los productos bituminosos.

c) El Consejo expone la conveniencia de reconsiderar la aplicación rígida que se hace del límite del 2,5 % citado a todas las obras, con independencia de la magnitud de los presupuestos contratados, sustituyéndolo por otro criterio más flexible, como podría ser el de aplicar un límite variable en función inversa de la magnitud de dichos presupuestos.

d) En los últimos años. Algunos productos de construcción (ligantes y aceros, especialmente) han experimentado variaciones de precios bruscas e imprevisibles, que ha puesto de manifiesto la falta de actualización del vigente sistema de revisión de precios (fórmulas e índices).

Por otra parte, del informe pericial aportado por la recurrente, no desvirtuado de contrario, cabe extraer las siguientes precisiones:

a) El uso de los betunes se produce en la obra durante el período de agosto de 2005 a septiembre de 2006, soportando la empresa un incremento de precios sobre este tipo de material, máxime cuando el grueso del consumo correspondiente a 2.165,61 TN, equivalente al 68 % del total, se consume durante el año 2006, en el que los incrementos van del 138,03 % al 159,77 %.

b) Una subida en cuatro años acumulada de un 15,27 %, equivalente a una inflación anual media del 3,82 %, cifra que se compensaría con la aplicación de la fórmula polinómica, no hacía prever las fuertes y extraordinarias subidas que se han producido en los betunes, no siendo previsible una subida de precios de la magnitud de la producida.

c) El desequilibrio económico obtenido es de 244.691,79 euros, lo que sobre un presupuesto total de 2.285.722,89 euros, según se desprende del contrato de obra, representa un 10,71 % del mismo.

d) La Administración está pagando por tonelada de betún un precio muy inferior, un 54,58 % menos, al del mercado.

e) Se ha efectuado una valoración económica de la compensación a efectuar aplicando la Orden Circular 282/81.

f) La cantidad a compensar asciende a 613.025,55 euros, a la que hay que deducir la cantidad correspondiente a los productos bituminosos por aplicación de la fórmula polinómica para la revisión de precios (Kt, KZt, Kt-KZt) -ex condición VI, punto 5 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, Decreto 3650/1970, apartado K del Cuadro de Características-, que importa 304.064,27 euros, resultando un minuendo de 244.691,79 euros en concepto de compensación líquida, esto es, excluidos el IVA, las tasas y el beneficio industrial.

Quinto.—Partiendo de las consideraciones que anteceden, la Sala estima que en el presente caso concurren circunstancias sobrevenidas que afectan al contrato suscrito entre la Administración y la recurrente, que si bien fue objeto de regulación específica en el Pliego de cláusulas administrativas particulares, en las que se contempla la revisión de precios en los términos expuestos, sin embargo, la revisión pactada, según se deduce del informe pericial, no permite hacer frente a dichas circunstancias, consistentes en un aumento del 10,71 % del precio del contrato, porcentaje que excede de forma apreciable del índice ponderado fijado por el Consejo de Obras Públicas, y también por el Consejo de Estado, para supuestos análogos, produciéndose en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2006, haciéndose eco de las sentencias de nuestro Alto Tribunal de 19 de enero de 1998 y 9 de marzo de 1999, entre otras, "un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ellos, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones, entonces, y en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del `riesgo razonable imprevisibleZ, como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas para restablecer el equilibrio económico del contrato".

El perito informa, ya se ha dicho, que la alteración del precio de mercado de los ligantes bituminosos ha ocasionado un aumento del 10.71 % del precio del contrato, habiendo expuesto de forma razonada y razonable las causas y circunstancias de dicha alteración, pues tiene en cuenta la evolución de los precios de los productos ligantes, las certificaciones mensuales de obra ejecutada, expedidas por la Dirección Facultativa, los índices de revisión de precios aplicables a la revisión de la obra y el cálculo de los coeficientes Kt y KZt en aplicación de la Circular 282/81. Por otra parte, el Ingeniero Jefe del Servicio de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental ha informado favorablemente la procedencia de la solicitud.

Sexto.—La Abogacía del Estado, también se ha expuesto, mantiene que la empresa recurrente aceptó la liquidación y firmó el Acta de recepción de la obra sin formular objeción alguna, no pudiendo ahora ir en contra de los propios actos, que el incremento del precio de los betunes no constituye un supuesto de fuerza mayor, razón por la cual el contratista debe asumir los riesgos de la ejecución del contrato, y que la cantidad reclamada lo ha sido tomando en consideración el precio de los ligantes comercializados por CEPSA, cuando existen precios del betún cuyo empleo daría lugar a una minoración de la cantidad reclamada.

La Sala no comparte estas alegaciones, pues, en primer lugar, el hecho de haber aceptado la actora la liquidación no puede erigirse en obstáculo que le impida reclamar más tarde aquello a lo que considera tiene derecho, siempre y cuando no haya preclusión de plazos que se lo impida. Por otra parte, según consta en el informe pericial, y este dato no ha sido rebatido, la recurrente, al momento de la certificación final, manifestó que "se reservaba la posibilidad de iniciar reclamación por la subida extraordinaria de precios del betún, que se produjo durante la ejecución de la obra". Por lo demás, como se dijo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008, "la recepción de las obras no excluía la eventual solicitud de indemnización por riesgo imprevisible".

En segundo término, no sería justo que se empobreciera la empresa y se enriqueciera la Administración, dado el aumento del 10.71 % sobre el precio del contrato, habida cuenta las circunstancias concurrentes -pago por tonelada de betún de un 54,58 % inferior al precio de mercado e incrementos durante el año 2006 del 138,03 % al 159,77 %- y las razones más atrás expuestas. Finalmente, la referencia a los precios de los ligantes comercializados por CEPSA no puede tenerse en consideración al no aportarse término válido de comparación.

Séptimo.—En atención a las consideraciones que anteceden resta fijar el importe de la compensación solicitada, toda vez que en vía administrativa se reclamó una cantidad y aquí se reclama otra, resultado de añadir a la primera el IVA, las tasas y el beneficio industrial. En este caso, dado el carácter extraordinario de la compensación, la Sala considera que lo determinante es exclusivamente el encarecimiento de la contratación por la repercusión en el precio del contrato de los aumentos extraordinarios de los ligantes asfáticos, sin que venga al caso la aplicación del principio de indemnidad integral que caracteriza el instituto de la responsabilidad patrimonial, que no es el caso, por lo que de la cantidad reclamada habrá de detraerse la correspondiente a los conceptos de IVA, tasas y beneficio industrial, cantidad que no es otra que la reclamada a la Administración en vía administrativa, a la que hay deben añadirse los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación -el 23 de enero de 2008-, que no obtuvo respuesta de la Administración, al tratarse de una cantidad líquida, concreta y determinada.

Octavo.—Sin costas -ex artículo 139.1 LRLCA.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Primero.—Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministerio de Fomento de la reclamación formulada en concepto de incremento de los precios de los ligantes asfálticos empleados en la ejecución del contrato "Conservación de firme. Refuerzo y rehabilitación de firme en la Autovía del Sur A-4 entre los ppkk 503'20 y 511'50. Tramo: Variante de Carmona", acto que anulamos por no ser conforme a Derecho.

Segundo.—Declarar el derecho de Construcciones y Contratas Aldilop, S.L., a que por la Administración demandada le sea satisfecha la cantidad de 220.688 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la reclamación deducida ante la Administración -el 23 de enero de 2008- hasta la fecha del completo pago del principal.

Tercero.—Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

Cuarto.—No procede hacer expresa declaración en costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida a la oficina de origen a efectos legales, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
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