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Sentencia A.N. de 12 de enero de 2011


 RESUMEN:

IVA. Agencias de viajes: Devolución de cuotas. Régimen especial: La agencia ha de utilizar, para la realización del viaje, entregas o prestaciones de servicios de otros empresarios o profesionales. Actividad de intermediación: No entra dentro del ámbito objetivo de aplicación del régimen especial. IVA soportado: La actora sí tiene derecho a la devolución de las cuotas del IVA que le fueron repercutidas con ocasión de las operaciones litigiosas. Estimación.

Madrid, a doce de enero de dos mil once.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 258/09 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Araque Almendros en nombre y representación de

WELLCOME INCENTIVE TRAVEL INTERNATIONAL SARL frente a la Administración del Estado defendida y representada por el

Sr. Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 24 de marzo de 2009

en materia relativa a Impuesto sobre el Valor Añadido con una cuantía de 79.346,18 euros. Ha sido Ponente la Magistrado D.ª

MERCEDES PEDRAZ CALVO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—-. La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta, contra la Resolución de referencia.

La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.

Segundo.—-. En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia anulando los actos administrativos impugnados, ordenando la devolución de las cuotas del IVA repercutidas a la actora, dada la improcedencia de las mismas, y la no aplicación del régimen especial de Agencias de Viajes por su incompatibilidad manifiesta con la Directiva 2006/112 /CE.

Tercero.—-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

Cuarto.—-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 11 de enero de 2011, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—-. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 24 de marzo de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 280-09; R.S. 124-09 dictada en la reclamación interpuesta por WELLCOME INCENTIVE TRAVEL INTERNATIONAL SARL hoy actora contra resolución notificada el día 22 de septiembre de 2003 desestimando el recurso de reposición interpuesto por la misma contra el acuerdo 28/2002/013226 de denegación de la solicitud presentada de devolución de cuotas del IVA.

La actora presentó solicitud de devolución de cuotas de IVA soportadas por empresarios no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto en relación con el periodo 2001 por importe de 79.346,18 euros.

La razón de la resolución denegatoria se resume en los siguientes motivos:

-. Por la naturaleza de las actividades de la empresa, está incluida dentro del régimen especial de las agencias de viaje, régimen en el cual los sujetos pasivos no pueden deducir ni obtener la devolución de las cuotas que graven los bienes y servicios que adquiera la agencia para la realización del viaje y que redunden directamente en beneficio del viajero, según lo dispuesto en el artículo 147 LIVA.

-. El régimen de agencias de viajes tiene carácter obligatorio con independencia de que el sujeto pasivo utilice o no tal denominación.

El TEAC desestima la reclamación.

Segundo.—-. La cuestión fue planteada ante el TEAC en los siguientes términos:

-. "la cuestión controvertida que se plantea en este expediente, no radica en la consideración de sujeto no establecido a la entidad WELLCOME INCENTIVE TRAVEL INTERNATIONAL SARL sino en que la misma, como consecuencia de las actividades que realiza, tenga derecho a la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas en la adquisición de bienes y servicios en el territorio de aplicación del impuesto".

El TEAC realiza al respecto diversas consideraciones:

-. La primera que la solicitud de devolución efectuada por la entidad debe someterse en todo caso a la regulación recogida en la legislación española que estará armonizada con la comunitaria.

La Administración señala que la devolución no podrá concederse en condiciones más favorables que las que se apliquen a los sujetos pasivos de la Comunidad.

-. La segunda, si le es o no aplicable el régimen de agencias de viaje porque de ello depende que pueda deducir el IVA soportado en las adquisiciones realizadas. Así llega el TEAC a analizar si esta empresa, de estar establecida en España estaría sujeta al régimen de las agencias de viajes porque de ser así, no tendría derecho a la deducción por aplicación de lo dispuesto en el art. 147 LIVA según el cual "No obstante, no podrán deducir el impuesto soportado en las adquisiciones de bienes y servicios que, efectuadas para la realización del viaje, redunden directamente en beneficio del viajero".

La conclusión alcanzada es pues doble: en primer lugar, que en ningún caso la devolución a un establecido fuera de la U.E se puede efectuar en condiciones más favorables que a los establecidos, "de manera que a un establecido fuera de la comunidad, además de exigírsele la reciprocidad de trato mediante resolución de la Dirección General de Tributos, deberá exigírsele que los bienes y servicios adquiridos se destinen a la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción conforme a la normativa española".

En segundo lugar, que la empresa actora entra dentro del ámbito objetivo de aplicación del régimen especial de las Agencias de Viajes regulado en el art. 141 LIVA.

Con este punto de partida, se analiza cuando las agencias de viajes actúan en nombre propio frente al viajero: "el régimen especial será de aplicación cuando contraten en nombre propio respecto de los viajeros o de otras agencias y utilicen para la realización del viaje bienes entregados o servicios prestados por otros empresarios o profesionales". Se añade que una vez establecida la aplicación del régimen especial, la posterior cesión a otras agencias de viajes de los derechos que ostenta sobre las plazas hoteleras, no está sujeta al IVA español por aplicación de lo dispuesto en el art. 144 LIVA ya que la compañía tiene la sede de su actividad económica en Suiza, y por lo tanto, aunque soportaran el IVA al adquirir las plazas, no tiene derecho a deducirlo o a que se les devuelva porque al tratarse de una agencia de viajes, el valor añadido gravado se calcula de manera directa por la diferencia entre las ventas y las compras, por lo que el art. 147 niega el derecho a deducir el impuesto soportado al adquirir bienes y servicios efectuados para la realización del viaje que redunden directamente en beneficio del viajero.

Es decir: la denegación de las devoluciones solicitadas por la hoy actora se debió a que la Administración ha venido entendiendo que la actividad realizada por la entidad se encuentra incluida dentro del régimen especial de las agencias de viajes, y en este régimen los sujetos pasivos no pueden deducir ni obtener la devolución de las cuotas que graven los bienes y servicios que adquiera la agencia para la realización del viaje y que redunden directamente en beneficio del viajero.

Tercero.—-. En el escrito de demanda la actora plantea en primer lugar, e indica expresamente que "como primera aproximación" que a raíz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y dado que se trata de un evento que fue cancelado, las facturas obedecen a los honorarios por cancelación y no a servicios de alojamiento y de hostelería, y la sentencia de 18 de julio de 2007 Societé Thermale d'Eugenie-les-Bains ha establecido la no sujeción al IVA de las cantidades entregadas en el marco de contratos relativos a prestaciones de servicios sujetas al IVA y que quedan en poder de quién efectúa la prestación en caso de desistimiento. Formula así la actora una pretensión que reconoce no ha ejercitado en vía administrativa ni económico-administrativa cual es la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

En apoyo de tal pretensión alega: lo permite el art. 17.1 del R.D. 20/2005 que establece que el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos podrá iniciarse de oficio.

Igualmente considera que el artículo 34.1.b) LGT reconoce el derecho del contribuyente a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan sin necesidad de efectuar requerimiento al efecto.

El artículo 34 LGT regula los "Derechos y garantías de los obligados tributarios" y en la letra b) reconoce el "Derecho a obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el artículo 26 de esta Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento al efecto."

El Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, regula en su artículo 14 los "Legitimados para instar el procedimiento de devolución y beneficiarios del derecho a la devolución" y en su párrafo 2 establece:

"2. Tendrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades:"

La actora considera que siendo quién ha soportado la repercusión de las cuotas de IVA, habiéndose repercutido mediante factura y no habiendo obtenido la devolución, está legitimada para instarla según lo dispuesto en las normas citadas, y así lo solicita para que se ordene la misma con los intereses de demora correspondientes.

El Abogado del Estado opone en primer lugar la inadmisibilidad de esta pretensión por falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de la solicitud de devolución de ingresos indebidos, al amparo de los artículos 69 letra c) en relación con el artículo 25 de la ley jurisdiccional.

Cuarto.—-. Esta Sala considera que habiéndose ejercitado una pretensión en vía administrativa y económico-administrativa, pretensión que se mantiene ante esta Sala, puesto que en el fundamento jurídico-material II, páginas 12 y siguientes de la demanda, expresamente se efectúan alegaciones relativas a la aplicación del régimen especial de Agencias de Viajes, debe examinarse la demanda de la actora en primer lugar en relación con tal pretensión.

En el escrito de demanda se expone que el régimen especial del IVA para las Agencias de Viajes es contrario al principio de neutralidad del Impuesto, pues provocaría un caso de doble imposición. Sostiene que la actora aún no desarrollando la actividad propia de las Agencias de Viajes ni tener dicha calificación, ha sido considerada como tal por la Administración Tributaria Española, siendo así que la misma ha soportado unas cuotas de IVA por adquirir servicios hoteleros que no ha podido deducir. Considera que esta Sala debe cuestionarse la aplicabilidad de este régimen a un sujeto pasivo que opera exclusivamente en el ámbito estrictamente empresarial y no presta ningún servicio a viajeros, consumidores finales, que no son sujetos pasivos del IVA.

En relación con esta pretensión el Abogado del Estado alega que tratándose de una entidad radicada en Suiza y sin establecimiento permanente en España la no deducibilidad de las cuotas de IVA resulta de la normativa española, con la paralela imposibilidad de impetrar la eficacia directa de una directiva comunitaria a una entidad radicada en un Estado en el cual no es aplicable dicha Directiva.

La cuestión a resolver queda así centrada, como lo fue en vía administrativa y económico-administrativa, en la aplicación del Régimen Especial de las Agencias de Viajes regulado en la Ley 37/1992 a las operaciones litigiosas.

El artículo 26 de la Sexta Directiva 77/388/CEE, del Consejo, de 17 de mayo de 1977, dice que el régimen especial de las Agencias de Viajes se aplicará "...en tanto tales agencias actúen en su propio nombre con respecto al viajero y siempre que utilicen para la realización del viaje entregas y prestaciones de servicios de otros sujetos pasivos. El presente artículo no será aplicable a las agencias de viajes que actúen únicamente en calidad de intermediario y a las que sea de aplicación el apartado 3 del punto A del artículo 11...".

En similares términos, el artículo 141, uno, 1.º, de la LIVA, establece que el régimen especial de las agencias de viajes será de aplicación a "...las operaciones realizadas por las agencias de viajes cuando actúen en nombre propio respecto de los viajeros y utilicen en la realización del viaje bienes entregados o servicios prestados por otros empresarios o profesionales...".

Del tenor literal de estos preceptos resulta a juicio de esta Sala que, para la aplicación del régimen especial de las agencias de viajes, es un requisito que la agencia utilice para la realización del viaje entregas o prestaciones de servicios de otros empresarios o profesionales, esto es, de otros sujetos pasivos del IVA.

La jurisprudencia del TJCE es clara en la exigencia de este requisito de la existencia de prestaciones de empresarios o profesionales sujetos pasivos del IVA. Así, la sentencia de 22 de octubre de 1998, recaída en los asuntos acumulados C-308/96 y C-94/97, citada por la resolución del TEAC impugnada, indica en el apartado 23 igualmente citado, que el régimen del artículo 26 de la Sexta Directiva se aplica a los operadores económicos que organicen en su propio nombre viajes o circuitos turísticos y que, para suministrar las prestaciones de servicios generalmente vinculadas a este tipo de actividad, "...recurran a otros sujetos pasivos....". Igualmente, la citada sentencia, en su apartado 32 dice que el artículo 26 de la Sexta Directiva se aplica a las operaciones de las agencias de viajes "...cuando se utilicen, para la realización del viaje, entregas y prestaciones de servicios de otros sujetos pasivos...".

Resulta por tanto que tanto la Sexta Directiva como la Ley Española sobre el IVA coinciden en la exigencia de los requisitos para la aplicación del Régimen Especial de las Agencias de Viajes y, particularmente, y por lo que aquí interesa, en la exigencia para dicha aplicación del requisito relativo a que las operaciones sujetas al mismo sean realizadas por los sujetos pasivos en nombre propio respecto de los viajeros. En este sentido resulta con toda claridad tanto del apartado 1 del artículo 26 de la Sexta Directiva como de la propia LIVA cuando en su artículo 141 delimita el ámbito de aplicación del Régimen Especial en cuestión.

Por ello, la Sala no puede compartir la argumentación que se contiene en la resolución impugnada al prescindir de la distinción establecida legalmente y considerar de aplicación siempre y en todo caso a las agencias de viajes el régimen especial, sin atender a quién es el destinatario de los servicios prestados.

Y como hemos declarado en anteriores ocasiones (SAN de 22 de mayo de 2008, Recurso núm. 117/2007, de 18 de septiembre de 2008 Recurso num. 41/2007 y 10 de junio de 2010 Recurso num. 474/2009) la diferencia entre uno y otro supuesto aparece clara: se trata de quién actúa en nombre propio frente al viajero es la agencia minorista que adquiere la plaza hotelera, a diferencia de aquel otro supuesto en el que la agencia minorista actúa como simple comisionista y, por tanto, sin responder frente a los viajeros.

Analizando los hechos controvertidos encontramos que en el supuesto de autos, la empresa actora es una organización contratada por un cliente para organizar un seminario en Barcelona, para lo cual contrató a su vez lo necesario para que tuviera lugar el evento, suscribiendo contratos que incluían cláusulas de cancelación, cláusulas que debieron ejecutarse por tener lugar la referida cancelación. Resulta por tanto que la recurrente desarrolló una actividad de intermediación entre una empresa y el proveedor de los alojamientos, situación que esta Sala en las sentencias anteriormente citadas ha considerado distinta de aquellas en las una agencia de viajes vende plazas hoteleras a otras agencias o a otros touroperadores que a su vez prestan servicios a los viajeros.

En consecuencia con lo anterior, ha de concluirse:

-. La empresa actora a los efectos estudiados en este litigio, no entra dentro del ámbito objetivo de aplicación del régimen especial de las Agencias de Viajes regulado en el art. 141 LIVA.

-. El IVA soportado se ha destinado a la realización de operaciones que si originan el derecho a la deducción conforme a la normativa española.

La Administración señaló (pag. 15 del Acuerdo del TEAC impugnado) que en ningún caso la devolución a un establecido fuera de la U.E se puede efectuar en condiciones más favorables que a los establecidos, pero que "el hecho de que la entidad solicitante, durante el ejercicio al que se refiere la solicitud se encontrara establecida en Suiza no es obstáculo para la aplicación del régimen especial de devolución a no establecidos de conformidad con la normativa transcrita" con referencia al art. 3 de la Decimotercera Directiva 86/560 / CE del Consejo de 17 de noviembre, según la cual "La devolución no podrá concederse en condiciones más favorables que las que se apliquen a los sujetos pasivos de la Comunidad".

Por lo tanto, cabe concluir que la actora sí tiene derecho a la devolución de las cuotas del IVA que le fueron repercutidas con ocasión de las operaciones litigiosas, debiendo ser estimado el recurso con la paralela anulación de las resoluciones impugnadas por su disconformidad a Derecho.

La estimación de esta pretensión conlleva que no resulte procedente el examen de la pretensión relativa al carácter de arras o de indemnización de las sumas abonadas por la cancelación de las reservas hoteleras, y por lo tanto, no deba examinarse la alegada por el Abogado del Estado, inadmisibilidad de tal pretensión.

Quinto.—-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional, justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto WELLCOME INCENTIVE TRAVEL INTERNATIONAL SARL contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 24 de marzo de 2009 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos así como los actos administrativos de que trae origen, por no ser conformes a derecho, ordenando la devolución de las cuotas de IVA litigiosas. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ASI por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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