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Sentencia A.P. Madrid 511/2010 de 5 de octubre


 RESUMEN:

Juicio cambiario: Pagarés: Los pagarés se libran por la empresa para pagar al contratista el precio de la obra ejecutada antes de la resolución de los contratos. A la fecha de la resolución del contrato los pagarés ya habían sido emitidos. La excepción de incumplimiento contractual para exonerarse de la obligación de pago solo se acepta si el incumplimiento es total. Por lo que se desestima el recurso ya que no hay pruebas de que dicho incumplimiento sea total sino parcial.

MADRID

SENTENCIA: 00511/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 237 /2010

SENTENCIA N.º

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a cinco de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 733/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de ALCORCÓN, a los que ha correspondido el Rollo 237/2010, en los que aparece como parte apelante EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN S.A., representada por el procurador D. ANTONIO PUJOL VARELA en esta alzada, y como apelada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., representada por el procurador D. LUIS POZAS OSSET en esta alzada, sobre reclamación de importe de pagarés, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª AMPARO CAMAZON LINACERO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Alcorcón, en fecha 27 de noviembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que, desestimando la oposición formulada por EMGIASA ordeno seguir adelante la ejecución despachada a instancia de OBRUM contra los bienes de aquélla, hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto cumplido pago al ejecutante de la cantidad de 625.421,48 de principal y gastos de devolución más 62.542 euros presupuestadas para intereses y costas a cuyo pago condeno expresamente a la entidad ejecutada".

Segundo.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN S.A. al que se opuso la parte apelada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010.

Cuarto.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y se completan con los que a continuación se relacionan.

Primero.-La tenedora de cuatro pagarés, Obrum Urbanismo y Construcciones S.L., (actualmente en estado legal de concurso necesario de acreedores declarado por auto de fecha 24 de marzo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid), librados los días 10 y 17 de noviembre y 26 de diciembre de 2008 y fechas de vencimiento 10 de marzo y 15 de abril de 2009, promueve juicio cambiario, ejercitando acción directa, contra la libradora Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón S.A., por el importe de los títulos (607.205,32 euros), gastos bancarios de devolución (18.216,16 euros), intereses (legal vigente del dinero más dos puntos) y costas.

La libradora del pagaré, Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón S.A., formula demanda de oposición alegando: 1.- Infracción del artículo 54.2 de la Ley Concursal y de lo dispuesto en el artículo 266.5.º y 269 de la Ley de Enjuiciamiento civil por indebida admisión a trámite del juicio cambiario al encontrarse Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.U., en estado legal de concurso y no haber aportado la autorización y/o conformidad de la Administración Concursal para acudir a juicio, como previene el artículo 54.2 de la Ley Concursal, ni dado cumplimiento a lo establecido en el apartado 3 del mismo precepto. 2.- La excepción de contrato totalmente incumplido (exceptio non adimpleti contractus) y falta de provisión de fondos al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, ya que: a) la demandante cambiaria no ha dado cumplimiento a la finalidad de la relación contractual que fue objeto del negocio jurídico subyacente entre los aquí litigantes, que constituye su base y la causa de la creación y emisión de los títulos cambiarios reclamados porque tratándose de un contrato de arrendamiento de tres obras, modalidad "a riesgo y ventura de la contratista" y entrega "llave en mano" los días 22 de julio, 28 de agosto y 13 de septiembre de 2008, las obras no han finalizado, incumpliendo la contratista la obligación esencial de terminación y entrega de las obras en plazo contractual, y excedidos con creces los plazos contractuales de entrega, la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón S.A., en fecha 26 de enero de 2009, comunicó formalmente a la adjudicataria, Obrum Urbanismo y Construcciones S.L., (en adelante Obrum), "su decisión de proceder a la resolución unilateral de los contratos ante la expiración del plazo contractual y coetáneo a ello la decisión que adoptó la contratista de suspender las obras, sin motivo ni causa que justificara tal decisión"; b) Obrum ha dejado de abonar importantes pagos a que ésta se obligó, con respecto a las entidades que han intervenido en el suministro de materiales o ejecución de trabajos como subcontratistas, en las obras propiedad de Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón S.A., (en adelante Emgiasa), y resulta improcedente la reclamación cambiaria por estar obligada Emgiasa a suspender el pago de los pagarés emitidos por mandato legal, al haber reclamado extrajudicialmente los proveedores y empresas subcontratistas a Emgiasa, dueña de la obra (artículo 1.597 del Código civil) y, además, por haber pactado los litigantes en los contratos de ejecución de obra que "en caso de detectarse retrasos en pagos que corresponden directamente al contratista, Emgiasa podrá decidir por sí, supuesto el reconocimiento del contratista en el débito, fecha de su vencimiento y procedencia del pago, pagar directamente a los citados acreedores", así como que "el contratista reconoce a Emgiasa el derecho no sólo a retener sino también a disponer de las cantidades retenidas para atender estos pagos", habiendo dado cumplimiento Emgiasa de las obligaciones de pago hasta la resolución contractual; c) no ha efectuado la entrega y terminación efectiva de las obras que le fueron encomendadas, lo que ha originado la contratación de un nuevo adjudicatario, la causación de unos daños y perjuicios económicos y la frustración del fin económico del negocio jurídico subyacente, aún cuando no es materia de este juicio la determinación y/o liquidación de los daños y perjuicios, que se hayan derivado con causa en la resolución contractual (por los retrasos, adjudicación de la terminación de la obra a terceros y mayor coste de ejecución).

En la vista celebrada el 4 de noviembre de 2009, dado que Emgiasa ha interpuesto, en fecha 28 de septiembre de 2009, recurso de reposición contra el auto de 21 de septiembre de 2009, que ordenaba continuar la tramitación del juicio cambiario, del que aún no se ha dado traslado a la parte adversa, y que el recurso de reposición tiene el mismo objeto que el primer motivo de la demanda de oposición, el juzgador de primera instancia procede a examinar la cuestión. La demandante cambiaria presenta la autorización de la Administración Concursal para la interposición del presente juicio cambiario y el juzgador resuelve que era un defecto subsanable, que ha sido subsanado en ese acto y que procede continuar la vista, formulando la demandante de oposición protesta.

Obrum impugna la demanda de oposición.

La sentencia dictada en la primera instancia argumenta el pronunciamiento oral sobre el carácter subsanable del defecto consistente en la falta de aportación con la demanda cambiaria de la autorización de la Administración Concursal y la efectiva subsanación al inicio de la vista; rechaza la posibilidad de oponer en el juicio cambiario la exceptio non rite adimpleti contractus y razona que, aunque en la demanda de oposición se invoca la exceptio non adimpleti contractus - incumplimiento total del contrato de ejecución de obras-, los documentos aportados y las alegaciones de Emgiasa evidencian que hubo un cumplimiento importante del contrato por Obrum, dados los porcentajes constatados por la dirección técnica en las certificaciones del estado de las obras a 14 de enero de 2009, recogidas en las actas notariales levantadas el 26 de enero de 2009 a instancia de Emgiasa con ocasión de la resolución unilateral del contrato por incumplimiento del plazo, y el posible incumplimiento contractual en tiempo y forma por Obrum no representa la totalidad de lo contratado y no puede fundamentar el impago de los pagarés, sin perjuicio de las reclamaciones que procedan entre las partes, incluida la de los terceros proveedores y subcontratistas, que deberán plantearse en el procedimiento declarativo ordinario; y, en consecuencia, desestima la demanda de oposición y ordena despachar ejecución por el principal de los pagarés y gastos de devolución bancarios (625.421,48 euros), intereses y costas, a cuyo pago condena a Emgiasa.

Emgiasa interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando: 1.- Al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil: infracción, por no aplicación, del pacto de retención suscrito entre los litigantes en el contrato de ejecución de obra y violación, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 1597 del Código civil y la doctrina jurisprudencial que se cita, al haberse producido la inmovilización y desplazamiento del crédito objeto del despacho de ejecución a favor de proveedores y subcontratistas y faltar la condición de legítimo acreedor del crédito que sustenta la acción ejercitada. 2.- La concurrencia de la excepción de contrato no cumplido, al no haber pagado la contratista a los proveedores y subcontratistas de las unidades de obra que en la vida del contrato se hubieran realizado, cuando éstas resultaran abonadas por la propiedad y ésta estuviera al corriente en sus pagos a la contratista, como obligación pactada en el contrato, y al no haber entregado la obra total y correctamente terminada y en funcionamiento en el plazo convenido, provocando daños y perjuicios a Emgiasa y terceros adjudicatarios de las viviendas.

Segundo.-El primer motivo de apelación no se articuló en la primera instancia como un motivo independiente de oposición a la reclamación cambiaria, sino enmarcado en la excepción de contrato no cumplido totalmente, que, en la demanda de oposición, se integraba con las circunstancias siguientes: Obrum incumplió gravemente los contratos de ejecución de obra por no entregar las tres obras en los plazos estipulados total y correctamente finalizadas y en funcionamiento y por no pagar a los proveedores y subcontratistas el precio de los materiales y trabajos subcontratados y ha ocasionado unos daños y perjuicios económicos y la frustración del fin económico del negocio jurídico subyacente, aún cuando, según la propia demandante de oposición, "no es materia de este juicio la determinación y/o liquidación de los daños y perjuicios, que se hayan derivado con causa en la resolución contractual", esto es, por los retrasos, adjudicación de la terminación de la obra a terceros y mayor coste de ejecución.

De cualquier modo, el primer motivo de apelación no puede prosperar por lo siguiente:

En la cláusula 1.4 de los contratos las partes estipularon: "A fin de prever problemas en las obras por situaciones de insolvencia, Emgiasa podrá exigir al contratista, que justifique encontrarse al corriente de sus obligaciones de pago a subcontratistas y proveedores ya por lo realizado o por materiales incorporados en ella. En el caso de detectarse retrasos en dichos pagos que corresponden directamente al contratista, Emgiasa podrá decidir por sí, supuesto el reconocimiento del contratista en el débito, fecha de su vencimiento y procedencia del pago, pagar directamente a los citados acreedores, sea en metálico o en letras aceptadas a favor de ellos, siempre que a su vez Emgiasa esté al corriente de pago con el contratista. El importe de estos pagos lo deducirá Emgiasa del próximo posterior y sucesivos correspondientes al contratista, actualizando el importe nominal de aquellos al 5,5% anual según días de adelanto o retraso respecto del vencimiento estipulado para el pago de Emgiasa al contratista. El contratista reconoce a Emgiasa el derecho no sólo a retener sino también a disponer de las cantidades retenidas para atender a estos pagos".

Conforme a dicha cláusula, Emgiasa podía, cumpliéndose las demás condiciones estipuladas, no solo retener, sino también pagar directamente a los proveedores y subcontratistas con el importe que debía abonar a la contratista por las certificaciones de obra ejecutada siguientes a las ya abonadas por Emgiasa a dicha contratista, de ahí que tuviera que estar Emgiasa al corriente en el pago a la contratista, pues es obvio que si Emgiasa no pagaba a la contratista la obra ejecutada y ya certificada, tampoco podía pagar la contratista a los proveedores y subcontratistas los trabajos y materiales empleados en la obra ya ejecutada y certificada.

Emgiasa sostuvo en la primera instancia que los pagarés entregados a la contratista respondían a "determinada certificación de obra (provisional y a buena cuenta), no habiendo sido originados y/o prestados definitivamente por la contratista principal, con causa a un incumplimiento total y grave del contrato subyacente)". No se dijo en la demanda de oposición a qué certificación de obra correspondían los pagarés objeto del presente procedimiento, ni se acreditó que el pago de las certificaciones de obra, mediante la emisión de los pagarés, fuera "provisional y a buena cuenta" o, lo que es igual, que no se correspondiera con obra efectivamente certificada y ejecutada antes de la resolución unilateral de los tres contratos de ejecución efectuada por Emgiasa, limitándose ésta última a aportar un bloque de documentación al que se remitió sin expresar en la demanda el hecho jurídicamente relevante.

Lo que se deduce del burofax de 29 de enero de 2009, remitido por Emgiasa a Obrum dos días después de la resolución del contrato actuada por la primera, es todo lo contrario, a saber, que Emgiasa había abonado a Obrum "la totalidad de las certificaciones de obra cuyos calendarios de pagos han vencido a esta fecha", por lo que los pagarés se habían librado y entregado para pago de la obra certificada y efectivamente ejecutada por Obrum. Y así resulta, más claramente, de otro párrafo posterior de la demanda de oposición, donde se sostiene, que, hasta la resolución del contrato, Emgiasa había abonado a Obrum la totalidad de los trabajos realizados según las certificaciones de obra, sin hacer referencia alguna a la provisionalidad y buena cuenta que antes mantuvo en el mismo escrito.

Por tanto, los pagarés objeto del presente juicio cambiario se libran por Emgiasa para pagar a la contratista Obrum el precio de la obra certificada y realmente ejecutada antes de la resolución de los contratos (por cierto, resolución que se actúa cuando el grado de ejecución, según certificaciones del estado de las obras a 14 de enero de 2009, elaboradas a instancia de Emgiasa, era del 97% -parcela 118-, prácticamente terminada -parcela 114- y 99,76% -parcela 116-).

La resolución unilateral del contrato (nos referimos siempre a los tres contratos de ejecución de obra) se efectuó por Emgiasa el 27 de enero de 2009 esgrimiendo, como única causa, que habían transcurrido los plazos contractuales y no se había entregado la obra totalmente terminada.

En consecuencia, a la fecha en que se resuelve el contrato por Emgiasa, ésta había emitido pagarés, para pago a Obrum de obra certificada y ejecutada, aún cuando la fecha de vencimiento de los mismos aún no había llegado, por importe de 1.604.008,58 euros (vencimientos 10 de febrero de 2009, 10 de marzo de 2009, 10 de abril de 2009 y 10 de mayo de 2009), entre los cuales se encontraban los pagarés objeto del presente juicio cambiario (607.205,32 euros), emitidos tiempo antes de la resolución del contrato, así como tres pagarés descontados por Obrum por importe de 835.460,68 euros.

Hasta el 29 de enero de 2009, después de la resolución del contrato realizada por Emgiasa aduciendo como causa el retraso en la ejecución y tiempo después de la emisión y entrega de los pagarés litigiosos para pago a la contratista de la obra efectivamente certificada y ejecutada, no hace referencia alguna Emgiasa al impago por la contratista de los trabajos y materiales suministrados por los subcontratistas y proveedores. Es, en ese burofax de 29 de enero de 2009, cuando Emgiasa requiere a la contratista Obrum para que indique por escrito y remita soporte documental, sobre la legitimidad de cuantos créditos tenga pendientes de abono a proveedores y subcontratistas y su conformidad o no con los créditos y fechas de vencimientos y le comunica que, como antes del vencimiento de los pagarés, ha tenido reclamación de los subcontratistas y en el importe de esos pagarés está recogido el importe de los trabajos de los subcontratistas, no los va a pagar (los pagarés), reteniendo su importe, si Obrum no acredita el pago de los créditos de los subcontratistas, para protección de los últimos y por el pacto contractual, afirmando que Emgiasa está al corriente en el pago a la contratista, al abonar la totalidad de las certificaciones de obra cuyos calendarios de pagos han vencido a esta fecha y que Obrum no ha cumplido su obligación de estar al corriente en el pago de los subcontratistas, lo que es incumplimiento contractual grave de Obrum.

En la fecha en que Emgiasa efectúa tal requerimiento a Obrum, únicamente consta la reclamación extrajudicial a Emgiasa de la subcontratista Solados y Alicatados Casas Lara S.L., en julio de 2008, por un importe de 39.217,97 euros que decía le adeudaba Obrum, habiendo negado ésta última la deuda por falta de aportación de determinada documentación exigible a la subcontratista.

Sólo a finales de enero y principios de febrero de 2009 comienzan las reclamaciones extrajudiciales de los subcontratistas a Emgiasa, antes de la declaración de la contratista Obrum en estado de concurso de acreedores y antes del vencimiento de los pagarés, pero después de su emisión por Emgiasa y entrega a Obrum para pago de obra certificada y realmente ejecutada.

El ejercicio de la acción directa por los subcontratistas frente a Emgiasa es, en el caso en que se actuó judicialmente (Mendiola Telecom S.L., promovió demanda siendo emplazada Emgiasa el 9 de septiembre de 2009), posterior a la emisión y entrega de los pagarés por la dueña de la obra a la contratista para pago de la ya certificada y ejecutada, posterior al vencimiento de los pagarés litigiosos, posterior a la declaración de concurso de Obrum y posterior a la presentación de la demanda cambiaria.

En consecuencia, si en los pagarés emitidos por Emgiasa con vencimientos 10 de febrero, 10 de marzo, 10 de abril y 10 de mayo de 2009 (total 1.604.008,58 euros según manifestó la propia Emgiasa en la demanda de oposición) iba incluido, como no podía ser de otra forma, el importe de los trabajos de los proveedores y subcontratistas hasta la fecha de expedición de las certificaciones de obra ejecutada por Obrum, es evidente que si Emgiasa no paga a Obrum al vencimiento de los pagarés el importe total de los mismos, los cuales responden a obra certificada y ejecutada efectivamente, Obrum no puede pagar a los subcontratistas lo que les adeuda por los trabajos y materiales empleados en la obra ya ejecutada porque no dispone hasta el vencimiento y abono de los pagarés del precio de la obra ejecutada, salvo por el importe descontado en los supuestos en que resultaren descontados los efectos, y ninguna prueba existe de que el importe que la propia Emgiasa dice percibido por Obrum por los pagarés descontados en entidad bancaria el 27 de octubre y 4 de noviembre de 2008, hasta 835.460,68 euros, no haya sido invertido en pagar parte de los trabajos y materiales puestos en la obra de los mismos subcontratistas reclamantes o de otros proveedores o subcontratistas acreedores.

No obstante, lo relevante a los efectos del presente procedimiento es que los pagarés ya habían sido emitidos y entregados por Emgiasa a la contratista Obrum, para pago de obra certificada y efectivamente ejecutada por la última, cuando comienzan las reclamaciones extrajudiciales de los proveedores y subcontratistas a Emgiasa por deudas de Obrum, de modo que Emgiasa no podía "suspender" el pago de los pagarés conforme a la cláusula contractual invocada porque mientras no abonase a sus vencimientos los pagarés emitidos a favor de la contratista, Emgiasa no estaba al corriente en el pago a Obrum por la obra ejecutada (artículo 1.170 párrafo segundo del Código civil) y era requisito establecido en dicha cláusula.

Tercero.-Emgiasa tampoco podía "suspender" el pago de los pagarés conforme a un genérico derecho de retención por el ejercicio de los subcontratistas y proveedores de la acción directa del artículo 1.597 del Código civil contra la dueña de la obra.

El ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código civil exige, entre otros requisitos, que exista un crédito del subcontratista frente al contratista, en cuya virtud se acciona, es decir, que esté vencido y sea exigible, sin que sea precisa la previa y acreditada insolvencia del contratista y la persecución de sus bienes, aunque si, al menos, la intimación de la mora tras el impago por su parte de la deuda y que cuando se haga la reclamación, extrajudicial o judicial, exista un crédito exigible del contratista frente al comitente o dueño de la obra, que, a su vez, actúa como limite objetivo de la acción, correspondiendo al dueño de la obra acreditar que ya ha pagado y que, por tanto, no concurre este presupuesto, por desconocer el demandante que ejercita la acción directa el contenido de las relaciones internas entre el contratista y el comitente; la reclamación señala el momento a partir del cual el comitente no puede efectuar el pago, con plenos efectos liberatorios, ni directamente ni mediante consignación a favor del contratista, pues desde ese momento desparece la buena fe.

La fecha del pago que supone la extinción del crédito de la contratista frente a la dueña o promotora de la obra, en el caso de que se entregue un efecto mercantil, como los pagarés librados aquí por Emgiasa a favor de la contratista Obrum, no es la fecha de libramiento del efecto, sino la de su vencimiento y efectiva realización (artículo 1.170, párrafo segundo del Código civil), subsistiendo hasta entonces el crédito. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 señala: "(...) la entrega de letras por el deudor no equivale al pago según el artículo 1.170 del Código civil, y el artículo 1.597 del mismo Código sólo libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer éste la reclamación contra el primero. La aceptación de las letras no extinguió la obligación de pago, era deudora (...) hasta el momento en que, vencidas, fuesen satisfechas (aquí posterior a la reclamación de...). Cierto que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces (al tercero que acciona alegando el artículo 1.597 y al tenedor de la cambial), pero tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista".

Ejercitada la acción contra el dueño de la obra, éste a quien debe abonar su importe es al reclamante que intervino en el proceso constructivo y no a la contratista principal; ello no es más que una consecuencia de la naturaleza solidaria de la responsabilidad del dueño de la obra y contratista para con los subcontratistas de este último que intervienen en la misma (STS de 14 de marzo de 2004).

Por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1997 y 30 de enero de 1974 entienden que, aunque se emplee el término acción, el momento de la reclamación no viene referido a la reclamación judicial, sino que puede ésta efectuarse extrajudicialmente siempre que cumpla los requisitos exigidos.

En este caso resulta que a la fecha de emisión de los pagarés por Emgiasa y entrega a Obrum para pago de su crédito, objeto del presente juicio cambiario, sólo un subcontratista había reclamado a Emgiasa el crédito que decía ostentar frente a la contratista -la subcontratista Solados y Alicatados Casas Lara S.L., en julio de 2008, por un importe de 39.217,97 euros que decía le adeudaba Obrum, habiendo negado ésta última la deuda por falta de aportación de determinada documentación exigible a aquélla-; a la fecha de vencimiento de los pagarés, habían reclamado extrajudicialmente a Emgiasa subcontratistas por créditos que decían ostentar frente a la contratista Obrum por importe que Emgiasa cifra en 817.439,35 euros; y únicamente consta, posterior al vencimiento de los pagarés, el ejercicio de la acción directa mediante demanda judicial por parte de la subcontratista Mendiola Telecom S.L., por importe de 425.603 euros.

Emgiasa sólo podía oponer a la contratista, acreedora cambiaria, la inmovilización del crédito objeto del presente procedimiento cambiario a favor de proveedores y subcontratistas, si hubiera pagado o consignado el importe reclamado a favor de los subcontratistas para pago según la preferencia que procediese o, incluso, cabría admitir, a favor de los subcontratistas y contratista concursada para pago a quien correspondiera, lo que no hizo.

Es más, Emgiasa, dada su posición de deudora cambiaria y demandante de oposición en el juicio cambiario (venía obligada a probar los hechos en que se sustentaban sus excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 217 y 824 de la Ley de Enjuiciamiento civil), debía acreditar la existencia, vencimiento y exigibilidad de los créditos de los subcontratistas frente a la contratista Obrum en el momento de la reclamación de aquellos posterior a la emisión y entrega de los pagarés y anterior a sus vencimientos y, además, que el crédito que ostentaba la contratista frente a ella (frente a Emgiasa) era únicamente el representado por los pagarés objeto del presente procedimiento, pues el crédito de la contratista frente a la dueña de la obra podía ser superior al crédito de los subcontratistas frente a la contratista por adeudar Emgiasa a Obrum otras cantidades por encima del importe de los pagarés, como las que considera Obrum le son adeudadas por Emgiasa por sobrecostes y ampliaciones autorizadas de la obra ejecutada (2.800.000 euros) y no existir razón alguna para no abonar los pagarés a Obrum por existir aún, después de ese abono, crédito de la contratista frente a la dueña de la obra por importe superior al crédito de los subcontratistas frente a la contratista; ni lo uno, ni lo otro consta justificado, ni podía justificarse en el presente juicio cambiario, porque para ello era preciso, lo que desde luego no ha sido objeto del litigio, haber liquidado económicamente el contrato de ejecución de obra entre los contratantes, Emgiasa y Obrum, estableciendo el saldo deudor favorable a una u otra parte para, una vez establecido tal saldo y acreditado el importe de los créditos vencidos y exigibles de los subcontratistas, poder determinar si tales créditos podían hacerse efectivos únicamente con el importe de los pagarés objeto del presente procedimiento, procediendo la inmovilización del crédito cambiario o, por el contrario, con el hipotético mayor crédito de la contratista frente a la dueña de la obra sin necesidad de inmovilizar el crédito cambiario de la contratista.

Finalmente, debemos recordar que Obrum fue declarada en estado de concurso de acreedores por auto de 24 de marzo de 2009 y que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15.ª, de 2 de marzo de 2006, citada por la propia apelante, "la actual Ley Concursal obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita. (...) No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal. El artículo 1597, esto es, una acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal, lo que, en consecuencia, conduciría a la necesidad de que el importe consignado por (...) quedara integrado en la masa activa, resultando improcedente la entrega a (...) para su satisfacción autónoma. (...) La doctrina antes expuesta sobre la autonomía de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil en la legislación anterior sigue siendo eficaz en estos casos: antes de la declaración del concurso, la deuda del contratista principal se había desplazado desde el patrimonio del subcontratante hacia el subcontratista por mor de una decisión legislativa, procurándose proteger a quien puso el trabajo y el material, sobre todo en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista, cuya masa activa no debe ser engrosada por un crédito derivado de trabajos y materiales que ni realizó ni costeó".

En este supuesto, Emgiasa no ha acreditado el importe de los créditos efectivamente vencidos y exigibles de los subcontratistas frente a la contratista reclamados extrajudicialmente a la dueña de la obra (ejercicio de la acción directa) antes de la declaración en estado de concurso de acreedores de la contratista, que serían los únicos que podrían dar lugar, en su caso, a la inmovilización del crédito de la contratista frente a la dueña de la obra representado por los pagarés objeto del presente procedimiento (el crédito seguiría operando contra el patrimonio de la contratista, pero se habría desplazado en beneficio de la subcontratista antes de que el concurso fuera declarado), ya que no basta para ello acompañar unas serie de reclamaciones extrajudiciales de los subcontratistas a Emgiasa pues debía acreditarse la fecha fehaciente de la reclamación y la certeza, importe, vencimiento y exigibilidad de los créditos, por lo que tampoco desde esta perspectiva se habría justificado la procedencia de la retención del importe de los pagarés por su libradora, la dueña de la obra Emgiasa.

Cuarto.-La invocación de la excepción de incumplimiento del contrato causal (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus), con el fin de exonerase de la obligación de pago reclamada de contrario, sólo resulta aceptable en el juicio cambiario cuando se esgrima un incumplimiento total, esencial, patente y categórico del contrato causal subyacente, no cuando se alegue cualquier incumplimiento tardío, parcial, irregular, defectuoso o incompleto del contrato (de la prestación asumida en la relación causal subyacente por el promotor de la reclamación cambiaria), salvo que, como dicen las sentencias de esta Audiencia Provincial, sección 21.ª, de 26 de enero de 2010 y, sección 13.ª, de 13 de enero de 2004, "el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y la facilidad o dificultad de su subsanación como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago", siendo "las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una postura excluyente o permisiva de su oposición, en consideración, sustancialmente, a la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico y el importe nominal de los título impagados".

En este caso, no podía apreciarse la excepción de contrato no cumplido opuesta por Emgiasa porque la obra ejecutada por Obrum, en el momento de la resolución del contrato, estaba prácticamente terminada y el retraso en la ejecución, causa alegada por Emgiasa para resolver el contrato, y el impago por parte de Obrum a los subcontratistas y proveedores no aparecía como incumplimiento de tal entidad o gravedad que frustrase el fin económico del contrato causal subyacente y justificase el impago de los pagarés por parte de Emgiasa, máxime cuando ésta libró en fecha posterior a la finalización de los plazos contractuales los pagarés como instrumentos de pago, sin oponer en tal fecha la contravención del plazo y el retraso, ni las consecuencias a ella inherentes.

Quinto.-Finalmente, a la vista de determinadas alegaciones efectuadas por la deudora cambiaria en el recurso de apelación, hemos de señalar que la autorización de la Administración Concursal para el ejercicio de la presente acción cambiaria no sobrepasa los límites normales del derecho, ni se vislumbra el fraude procesal y abuso de derecho que, extemporáneamente, alega la apelante en su recurso, pues la contratista reclama a la dueña de la obra un crédito cuyo destino, dado que los subcontratistas han reclamado el suyo en el procedimiento universal de concurso de la contratista, será su distribución entre los acreedores de la contratista, incluidos los subcontratistas y proveedores de la obra promovida por Emgiasa, con la preferencia que a éstos la ley les confiera, en su caso, respecto a otros acreedores, y conforme al principio de la pars conditio creditorum dentro del concurso.

Sexto.-El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Cristina García Álvarez en nombre y representación de la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón S.A., contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcorcón (juicio cambiario 733/2009) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del déposito efectuado para recurrir al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
 
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