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Sentencia A.P. Gerona 274/2010 de 22 de julio


 RESUMEN:

«Ficta confessio»: No es aplicable, pues la incomparecencia a la vista, obedece a causa justificada sin que se ha propuesto una posible solución alternativa por exhorto con solicitud de suspensión del juicio. Responsabilidad extracontractual: El daño no es imaginario, la omisión del necesario cuidado de los operarios de la demanda al colocar los andamios sin protección de sustento para que no se dañara el suelo, y la relación de causalidad quedan acreditados según la prueba.

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: n.º 293/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: n.º 887/2009

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 274 / 10.

Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Girona, a veintidos de julio de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante ROCA RODONA, SL, representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO

CORTÉS y defendida por la Letrado Dña. VERDAGUER MARIBEL.

Ha sido parte apelada D. Gabino, representado por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO y defendido por la Letrado Dña. MARTA PLADEVEYA MOTA.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Gabino contra ROCA RODONA, SL

Segundo.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Gabino, y en consecuencia condeno a la parte demandada ROCA RODONA SL a pagar al actor la cantidad de dos mil dos cientos treinta y ocho euros con ochenta céntimos (2.238,80 euros), con intereses legales desde la interposición de la demanda; con imposición a la demandada de las costas del procedimiento generadas en la presente instancia".

Tercero.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

Cuarto.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se dió traslado al Magistrado Ponente para resolver en fecha 22 de julio de 2010.

Quinto.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala., en aplicación del art. 82.2.1 de la LOPJ, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, esta Audiencia Provincial se constituye con un solo Magistrado pera resolver la cuestión litigiosa, ya que el procedimiento que se ha tramitado es un juicio verbal por razón de la cuantía.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Ejercitada en la demanda acción de responsabilidad extracontractual, arts. 1902 y 1903 del CC contra la mercantil demandada en reclamación del importe de los daños sufridos en la vivienda del demandante al ejercitar unas obras de rehabilitación del edificio por encargo de la Comunidad de Propietarios, recayó sentencia en primera instancia que aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de la acción, -daño, acción u omisión culposa y relación de causalidad entre ambos-, y condena a la constructora demandada al pago de lo reclamado.

Muestra su disconformidad la parte demandada con lo decidido en primera instancia y plantea una serie de motivos de apelación que se analizan a continuación.

Segundo.-Se alega error en la apreciación de la prueba y en concreto en la documental aportada por el actor justificando su inasistencia y lo relaciona con el supuesto error en la apreciación de la prueba de confesión judicial del actor.

Por necesaria labor de síntesis conviene indicar que el demandante fue notificado a través de su representación causídica del deber de comparecer a la vista con las pruebas que intente valerse con la advertencia de que de no asistir personalmente podría ser tenido por confeso, art. 304 y 440.1 de la LEC.

Teniendo el demandante su domicilio en Barcelona y formulada la demanda en Santa Coloma de Farners por causa de fuero imperativo de domicilio del demandado, en el acto de la vista se presentó por la Letrada del demandante documento acreditativo de la imposibilidad del actor de desplazarse de su domicilio para asistir al juicio en Santa Coloma, ya que es la persona que se ocupa de su esposa que se encuentra afectada por un proceso grave de demencia senil progresiva y precisa de sus cuidados permanentes.

La parte demandada peticionó la prueba de interrogatorio de parte en el acto de la vista del juicio verbal y al no asistir el demandante pretende que se le tenga por confeso en los hechos que le son perjudiciales, cosa que el órgano "a quo" ha rechazado, reiterando tal petición la parte demandada en su recurso.

Pues bien, la cuestión que plantea el recurso no está exenta de polémica doctrinal y así expone la Secc. 1.ª de la A.P. de Cuenca en su sentencia de 9 de julio 2003: Algún sector de la doctrina ha calificado sin exageración el precepto que se comenta como de "críptico pasaje normativo", siendo que el mayor número de los autores que se han ocupado de la cuestión consideran que como quiera que las partes, cuando hubieran otorgado en forma su representación procesal, no están obligadas a comparecer personalmente al acto del juicio verbal, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las demás, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia de quien se proyecta interrogar es haciendo uso de las facultades que otorga el artículo 440 en su tercer párrafo, es decir, solicitando la citación de la parte contraria a los concretos efectos de protagonizar la referida prueba. Cuando esa explícita citación no se hubiera realizado por falta de propuesta de la parte que pretenda interrogar a la contraria, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será dable, sin embargo, en caso de ausencia, hacer uso por el órgano jurisdiccional de las facultades que genéricamente le otorga el artículo 304 de la LEC (ficta confessio), toda vez que en, tal caso, prácticamente vendría a obligarse, de facto, a que las partes comparecieran de forma personal al acto del juicio, aun cuando hubiesen otorgado su representación procesal, so pena de ser sorprendidas por la contraria con la proposición de una prueba (imposible de practicar en caso de ausencia) y que pudiera determinar tener a la parte por conforme con los hechos aducidos por la contraria. Por otro lado, un entendimiento distinto dejaría en todo huero de contenido el tercer párrafo del artículo 440.1, por cuanto no podría entenderse entonces a qué supuestos pudiera estar aludiendo el legislador cuando se refiere a la necesidad de que las partes, en los tres días siguientes a recibir la citación para el juicio, deberán indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, habrán de ser citadas para que declaren en calidad de partes.

Es decir, si se entiende que será suficiente para que pueda, incluso, actuarse la ficta confessio con la citación inicial que a las partes debe hacerse para el acto de la vista, el párrafo tercero del precepto citado quedaría sin contenido alguno por lo que a las partes en la litis se refiere, siendo absolutamente ocioso, completamente innecesario entonces, solicitar que el Tribunal cite a persona ninguna para que declare en el juicio en calidad de parte. Obsérvese, por otro lado, que si la citación inicial a juicio resultara suficiente, ante la incomparecencia de la parte, para que se consideraran admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304, parece que nada impediría que, conforme a ese mismo precepto, se le impusiera también a la parte ausente la multa a que se refiere el artículo 292.4, cuando es lo cierto que en el ámbito del juicio verbal y otorgada la correspondiente representación procesal, no está la parte obligada a comparecer personalmente al acto del juicio, dependiendo, además en tal caso, la imposición de la multa de que la parte contraria solicitase o no en el acto del juicio, y sin conocimiento previo de la ausente, la prueba de interrogatorio. Desde otro punto de vista, es preciso tener también en consideración que aun cuando se entendiera que basta con el genérico apercibimiento a las partes que se contiene en el párrafo segundo del artículo 440 de la LEC para que pueda hacerse uso de la llamada ficta confessio en los términos en que la regula el artículo 304 del mismo texto legal, no puede perderse por eso de vista que, desde luego, no se trata de un efecto meramente automático, ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes, sino de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad. Es lo cierto que con relación a los hechos en los que la parte hubiere intervenido personalmente puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios alternativos al interrogatorio de las partes para acreditar la veracidad de sus afirmaciones fácticas, siendo que resulta inconveniente permitir que la práctica de dicha prueba quede a la voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria acreditar los elementos esenciales de su pretensión. Precisamente, para evitar esta eventualidad surge la facultad de que, en tales casos, pueda el juzgador de instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de la misma manera que podría hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas o la parte se negara a contestar. De otro modo, quedaría situado quien propone la práctica de la prueba en una cierta situación de indefensión en la medida en que le sería imposible hacer uso a veces del único medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba esenciales para acreditar sus pretensiones. Por esto, si es cierto que el uso de las tantas veces aludida ficta confessio resulta una facultad discrecional del órgano enjuiciador, no significa ello que dicha facultad pueda actuarse sin razonamiento alguno o de forma mecánica, siendo obligado diferenciar, también en esta caso, entre la discrecionalidad y el puro arbitrio.

En definitiva, parece olvidar quien recurre que tratándose la "ficta confessio" contemplada en el art. 304 LEC de una facultad discrecional que queda completamente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, SSTS 17-12-1996, 5-5-1997, 1-2-1999, 15-7-2000, 21-5-2002, la revisión en la apelación de la aplicacion potestativa de dicha admisión tácita de los hechos ha de venir acompañada de una crítica racional y con sólida base, del arbitrio judicial aplicado, en tanto contravenga las reglas de la sana crítica o de la valoración probatoria concreta del acervo probatorio.

Y ello no ocurre en el presente caso porque la incomparecencia personal del demandante a la vista del juicio obedece a una causa justificada cual es la permanente atención a su esposa con grave demencia senil que le impide dejarla sola para desplazarse a otra provincia y asistir a la celebración del juicio; porque la interesada visión de la parte apelante sobre las posibilidades de asistencia al juicio del demandante, se basan en meras hipótesis y conjeturas, de manera que una cosa es que el demandante pueda desplazarse al Juzgado de su localidad de residencia un breve lapso de tiempo para otorgar un "apud acta" o incluso a declarar en un juicio, mientras alguien le releva por un lapso breve en sus necesidades de custodia, y otra que pueda desplazarse a cien kilometros de su domicilio para asistir a la vista del juicio, desconociendo si dispone de medio de transporte propio, si sus condiciones personales le permiten conducir, si hay transporte público y con qué periodicidad, cuanto tiempo ha de estar fuera para asistir y volver... etc. También porque si bien es cierto que el documento acreditativo de la imposibilidad se presentó en el acto del juicio, no lo es menos que si la parte demandada consideraba absolutamente necesario el interrogatorio del actor, tuvo la ocasión de manifestarlo así ante el Juzgador y ante la justificación de inasistencia personal y la dificultad para desplazarse de su lugar de residencia a otra provincia, pudo solicitar del juzgador la práctica de dicha prueba por vía de exhorto, propiciando de este modo el interrogatorio de la parte a cuya falta pretende anudarse sin más, el desenlace del litigio de forma favorable a quien recurre.

La diferencia entre el presente caso y aquellos a los que se refiere la jurisprudencia que se cita en el recurso estriba en que la incomparecencia personal, que no a través de su representante causídico, al acto de la vista, obedece a causa justificada; que no se ha propuesto una posible solución alternativa de declaración exhortal con solicitud de suspensión del juicio; y que la prueba documental y pericial y los datos indiciarios que obran en autos permiten inferir como reales los hechos considerados en la sentencia, de forma que la no aplicación de la "ficta confessio" en la misma, por la no asistencia justificada del demandante al acto de la vista, encierra una decisión que responde a un criterio racional, no arbitrario ni injustificado y por ello debe ser mantenido por este Tribunal con rechazo de los argumentos del recurso al respecto, al no objetivar error en la apreciación de la prueba de confesión judicial del actor.

Tercero.-En cuanto a la valoración del resto de la prueba, una vez incuestionada la realidad de que la demandada, a través de sus operarios, estuvo realizando obras de rehabilitación de las vigas del edificio, origen presunto de los daños que ahora reclama, en el domicilio del actor, y acreditado por la prueba pericial sin dictamen contradictorio, la existencia de los daños en el suelo cerámico de la vivienda que parcialmente se constatan en el reportaje fotográfico obrante a los folios 43 a 46 de los autos y en su totalidad en el dictamen del perito Dn. Jose Pedro, acompañado con la demanda, donde se expone el origen y causa de los mismos conforme el criterio del técnico que los ha visto y analizado, relacionar dichos daños con la realización de aquellas obras y la colocación necesaria de andamios que el perito indentifica con los del tipo "borriqueta", sin protección de las patas o del pavimento, lo cual motivó la fractura de las baldosas donde se apoyaban, responde a una valoración en conjunto del acervo probatorio del cual de forma razonable y conforme a las reglas de la sana crítica se desprende que efectivamente existen los daños, que éstos acaecieron como consecuencia de las obras de rehabilitación y se produjeron en la forma que explica el perito en su informe y aclaró en el acto de la vista con explicitas respuestas a las preguntas de la letrada de la parte demandada cuyas suspicacias sobre otros posibles origenes de los daños, con 4 baldosas de gres cerámico partidas en el dormitorio individual, 1 en la salita y 2 en el dormitorio principal; y sobre otras reparaciones alternativas (buscar las mismas baldosas para abaratar el coste), recibieron la oportuna y absolutamente natural refutación del experto.

El perito se expresó con claridad y contundencia en el acto de la vista; la realización de obras de rehabilitación del edificio por la demandada con refuerzo de vigas en el domicilio del demandante es un hecho; la necesidad de colocar andamios para proceder dicha obra, tampoco resulta cuestionable; los daños producidos se aprecian en el reportaje acompañado; y la relación entre dichos daños y la naturaleza de los andamios colocados (de borriqueta), sin protección en las patas, surge de la naturaleza de esos daños, de las características de la obra ejecutada y de la necesidad de utilizar andamios que por falta de protección de las patas o del suelo en que se apoyaron, provocaron la fractura de las baldosas. Inferencia racional que apoyan el dictamen pericial, art. 348 LEC, los documentos obrantes, art. 326.2 LEC y los hechos antecedentes que no se custionaron, debiendo concluir este tribunal apreciando la efectiva concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción ejercitada de responsabilidad extracontractual: el daño, que no es imaginario sino real como muestran las fotografías acompañadas e informa el dictamen acompañado, con un sistema de valoración reparatoria que no ha resultado desvirtuado ni cuestinado en pericia contradictoria; la omisión del necesario cuidado de los operarios de la demanda al colocar los andamios para el reforzamiento de la estructura del edificio sin protección en las patas metálicas o en el suelo de sustento para que no se dañara, que se desprende de la intervención reparadora y de las características de los daños no imputables a otra causa racionalmente posible; y la relación de causalidad entre ambos, consecuencia lógica y racional conforme a las reglas de la sana crítica, sin que la parte demandada haya demostrado hechos impeditivos o extintivos de los que según se ha argumentado avalan el contenido de la demanda, art. 217.3 LEC, por lo que sin más consideraciones debe concluirse que no se ha producido una errónea valoración de la prueba que valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la lógica y la razonabilidad desemboca en una efectiva responsabilidad extracontractual, arts. 1902 y 1903 imputable a la parte demandada, por lo que debe ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

Cuarto.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:


FALLO


 
Que desestimo el recurso de apelación formulado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de ROCA RODONA, SL, contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º2 DE SANTA COLOMA DE FARNERS dictada en los autos de Juicio Verbal n.º 887/2009, de los que el presente rollo dimana, y confirmo el Fallo de la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
 
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