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Sentencia T.S.J. País Vasco de 8 de marzo de 2011


 RESUMEN:

Despido objetivo improcedente: Reincorporación al puesto de trabajo. La empresa tiene la obligación de facilitar al trabajador una ocupación efectiva. Readmisión irregular: Supone la extinción del contrato de trabajo, con derecho a la indemnización correspondiente. Estimación.

N.I.G. 01.02.4-10/000973

SENTENCIA N.º:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Andrés, contra el auto del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria-Gasteiz, de 26 de noviembre de 2010, dictada en proceso sobre Ejecución de Sentencia (RJE), y entablado por el ahora también recurrente frente a la empresa DISTRIBUIDORA DE

PublicaciónES GORBEA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El 11 de junio de 2010, dictó sentencia el Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento de despido 242/10 seguido a instancia del Sr. Andrés contra la empresa de referencia, y cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Andrés frente a la empresa DISTRIBUIDORA DE

PublicaciónES GORBEA, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo o le abone la cantidad de 5.796,50 euros (resultante de la indemnización correspondiente de 14.726,74 menos lo ya percibido de 8.930,24 euros), en concepto de indemnización, opción que la empresa deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia en el Juzgado, advirtiendo a las partes que de no realizarla se entenderá que procede la primera, así como de que si el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida y que en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización, con abono en cualquier caso de los salarios devengados desde la fecha del despido y hasta la notificación de la Sentencia, a razón de un salario diario de 70,50 euros".

Segundo.-Por diligencia de ordenación de julio de 2010 se tuvo por efectuado en tiempo y forma la opción de la empresa por la readmisión del trabajador.

Tercero.-Instado incidente de readmisión irregular el 20 de julio de 2010, solicitaba en tal ejecución que se extinguiera su contrato de trabajo, con derecho a las indemnizaciones correspondientes, así como los salarios dejados de percibir. Indicaba a tal fin que no se le daba trabajo efectivo durante gran parte de su jornada de trabajo..

Cuarto.-Este incidente fue resuelto por auto de 11 de octubre de 2010 que declaraba regular la readmisión. Contra este auto interpuso recurso de reposición el trabajador que fue desestimado por auto de fecha 26 de noviembre de ese mismo año. Ambos en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionan y que se tienen por reproducidos.

Quinto.-Como quiera que la parte actora discrepara de dichas resoluciones, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Distribuidora de Publicaciones Gorbea SA (a partir de ahora Gorbea).


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Con carácter previo la empleadora alega que el presente Recurso tiene que ser inadmitido, por incumplir lo previsto en el art. 189.2, de la LPL. Señala a tal efecto que el formulado por el trabajador no consigna en cual de los tres supuestos allí reseñados se basa; simplemente vuelve a reiterar los argumentos contenidos en su primitivo escrito de ejecución. Asimismo, indica que el recurso de reposición infringía lo dispuesto en el art. 452, de la LEC y que de ello se hizo eco la Juzgadora de instancia, para rechazarlo.

Sin embargo, esta petición carece de fundamento alguno y por las razones que acto seguido exponemos:

a. Empezando en orden inverso al que acabamos de relacionar, no se ajusta a la realidad que la desestimación del recurso de reposición contra el auto de 11 de octubre de 2010, lo fuera por infringir el art. 452, de la LEC, por cierto en su num.1 y que no cita la impugnante; pese a que la empresa también denunció su infracción en el trámite impugnatorio.

A tal efecto, de la lectura de la resolucion de 26 de noviembre, no se deduce en momento alguno que ese alegato se tomara en consideración. Y si bien es cierto que textualmente argumenta que: "nada nuevo aporta la parte recurrente", se refiere a que ningún dato de hecho y/o alegato novedoso efectúa.

En cualquier caso, la parte actora mencionaba como presuntamente vulnerados los arts. 276 y ss, con especial énfasis del art. 279, en la reposición,; aunque también deficitariamente no se indicara que eran de la LPL. No obstante lo cual, cumplía el requisito exigido en el precepto inicialmente reseñado y tal como veremos con posterioridad.

b. El hecho en sí de reiterar determinados argumentos en diferentes fases procesales, no es por sí mismo motivo de rechazo de un Recurso de estas características. Si así fuera, tendríamos que inadmitir un gran número de los que llegan a esta Sala. De todas maneras desconocemos la norma en la que se basa la empleadora para defender su particular tesis obstativa, ya que no la cita en momento alguno.

c. El debate que pueda existir entre las partes sobre si el trabajador ha sido o no readmitido en las mismas condiciones que tenía con anterioridad a ser despedido, es decir si lo ha sido regularmente, es plenamente incardinable en el art. 189.2, de la LPL. Basta examinar en tal sentido cualquier colección jurisprudencial para verificar la multitud de sentencias que existen, tanto de los diversos TSJ, como, incluso, del TS, sobre si se ha producido tal regularidad en la readmisión. Curiosamente, es la propia impugnante la que menciona varias de ellas para defender dicha regularidad.

Segundo.-Volviendo al Recurso del Sr. Andrés, su único motivo de Suplicación toma como referencia el art. 191.c), de la LPL.

Denuncia la infracción del art. 279, de ese mismo Texto procesal. Dicha cita es deficitaria, como ya adelantábamos y en relación a su previa reposición, pues es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS y que por harto conocida omitimos su concreta mención, de que cuando una norma está compuesta por varios apartados y/o epígrafes, es necesario especificar el que concretamente se ha vulnerado. No obstante, sería desproporcionado el rechazo del presente Recurso solo por este motivo y desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva incluido en el art. 24.1, de la Constitución.

El actor estima que su readmisión ha sido irregular y, por tanto, ha de extinguirse su contrato. Argumenta, a tal fin, de que el empresario es el que tiene obligación de organizar el trabajo, así como de solventar las cuestiones que se planteen en su desarrollo y a través de los mecanismos que le confiere la norma. Por tanto, carece de justificación de que no se le de ocupación efectiva y sin que sea suficiente que sus condiciones de trabajo ya fueran similares y, en consecuencia, también irregulares al momento del despido. Tampoco es admisible, continúa argumentando, que se utilice como referencia lo que ocurre con el resto de trabajadores, ya que estos podrían accionar al amparo del art. 50, del ET, en defensa de sus intereses.

Para centrar el debate, recordemos lo que el auto de 11 de octubre asume con carácter fáctico. A saber: que el Sr. Andrés con la categoría profesional de chofer-repartidor, viaja en furgoneta a Logroño los lunes, miércoles y viernes para desarrollar sus tareas, a su vez, los martes y jueves se le adscribe a la sección de devolución y facturación; que cuando tiene que trabajar en dicha sección, puede haber días en que no haga nada o todo lo más barrer el pabellón y otros en que sus tareas abarcan desde la hora y media hasta la jornada ordinaria de trabajo; que esa distribución y asignación laboral ya venía aconteciendo con anterioridad a su despido; y, finalmente, que en la misma situación se encuentra el resto de la plantilla, puesto que la empleadora reparte el trabajo existente entre todos ellos.

Tampoco debemos obviar dos datos incorporados a la sentencia de instancia de 11-6-10, e incorporados a su noveno fundamento de derecho. El primero es que el actor previamente a su despido se ofreció a reubicarse en otro puesto de trabajo. Que los vehículos de la empresa y es el segundo, también son conducidos por dos conductores considerados como autónomos.

Tercero.-Llegados a este punto, recordaremos que el TS declara en su sentencia de 29-5-87, que para que: " el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad es preciso que la readmisión se produzca en función de una restitución íntegra del status precedente". De no ser así, se: "originaría una grave carencia de tutela judicial efectiva, según el Alto Tribunal. Se entiende, por tanto, como regla general, que la readmisión es regular "cuando se hubiera restablecido el vínculo laboral en iguales condiciones a las que regía con anterioridad", esto es, cuando la incorporación del trabajador "se consuma en las mismas condiciones existentes antes del despido, en lo referente entre otras cosas, a jornada, cometido y funciones" (STS 26 de noviembre de 1986). O cuando se produce "reponiendo al trabajador a su puesto de trabajo, respetándole todas las condiciones de que gozaba antes del despido, de modo que quede repuesto sin perjuicio alguno, respecto de la situación anterior" (Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 1.992, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 y sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 15 de marzo de 1988, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de febrero y 4 de junio de 1990)".

Como se infiere de un párrafo incluido en un fundamento de derecho anterior y de las propias manifestaciones del Sr. Andrés, su reposición laboral ha sido adecuada en lo que respecta a su salario, antigüedad, funciones y categoría profesional; de tal manera que esos parámetros los excluimos del presente debate.

El problema, sin embargo, gira sobre si se le da ocupación efectiva y de ser positiva la respuesta, en que condiciones tiene lugar dicha ocupación. Pues bien, lo primero a resaltar es que frente a lo manifestado por el actor en sucesivos escritos, no es cierto que no se le de ocupación efectiva sin mas precisiones. Lo que realmente ocurre es que los martes y jueves, pero no los tres días restantes de su semana laboral, existen horas e, incluso, jornadas enteras, donde no se le encomienda trabajo alguno.

Igualmente destacaremos que esa falta de trabajo no proviene de una situación de minusvaloración y/o discriminación hacia el Sr. Andrés, ya que el problema afecta al conjunto de la plantilla por igual. Incluso, esta problemática sobre la ausencia parcial de trabajo, existía con anterioridad a su despido objetivo.

Sin embargo, tales circunstancias no alteran el que podamos adelantar, ya desde ahora, que su readmisión no pueda considerarse regular. A tal efecto, destacaremos los siguientes factores:

-Que la sentencia de 11-6-10 declaró la improcedencia del despido. Que tal improcedencia derivaba de que la empresa no logro demostrar las causas organizativas y económicas invocadas en su carta de cese.

-Esa sentencia adquirió firmeza al no haber sido recurrida por Gorbea: por tanto, se aquietó a su contenido.

-No puede olvidarse que nos encontramos en el trámite de ejecución de dicha sentencia, y, por ello, con todas sus consecuencias. Que una de ellas es la íntegra reposición del actor en su ocupación efectiva; es decir, tienen que asignársele tareas durante la totalidad de lo que es su jornada ordinaria de trabajo; lo cual no acontece. Que en dicha sentencia y tal como antes reseñamos, se relacionaban hasta dos alternativas para que tal ocupación fuera plena y sin embargo, de ambas ha hecho caso omiso la empleadora.

-La empresa es la que tenía derecho de opción, vista la declaración de improcedencia. Por tanto, cuando adoptó una decisión de estas características, era conocedora de las consecuencias que implicaba y, a la par, de obligatorio respeto. Una de ellas era la necesidad de proporcionarle una ocupación laboral plena.

-Que esta tesis es congruente con la que sostuvo esta Sala en la sentencia de 27-2-07, rec. 2809/06; en sus principales líneas argumentales,

Cuarto.-La estimación del presente Recurso y, en consecuencia, que la readmisión se considere irregular, conlleva la extinción del contrato de trabajo del Sr. Andrés; de acuerdo a lo establecido en el art. 279.2.a, de la LPL.

Asimismo, tiene derecho a la indemnización que establece la letra b), de ese mismo precepto; aunque sin olvidar que le es aplicable la disposición adicional primera, de la Ley 12/01.

Finalmente, en cuanto a los salarios que pueda devengar hasta el momento de la notificación de esta sentencia, no parecen que existan problemas especiales al haber sido readmitido. Todo ello sin perjuicio de que pueda acudir al proceso ordinario de resultar algún impago.

Quinto.-Esta decisión carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación


FALLAMOS


 
Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Andrés, contra los autos del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Vitoria-Gasteiz, de 11 de octubre y 26 de noviembre de 2010; por lo cual tenemos que revocarlos y, en consecuencia, declarar extinguido el contrato que le unía con la empresa Distribuidora de Publicaciones Gorbea SA; condenando a la citada a estar y pasar por esta declaración, asi como abonarle una indemnización que asciende a 17.262,63 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0420-11.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0420-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
 
 
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