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¿CUÁNDO ES LEGAL O ILEGAL LA CESIÓN DE TRABAJADORES?

 
En el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) se regula la cesión ilegal de trabajadores, contemplando tanto supuestos autorizados de cesión de trabajadores (apartado 1), como el concepto de la cesión ilegal, recogiendo al respecto los criterios jurisprudenciales (apartado 2), como los efectos de la misma, tanto para los trabajadores afectados (elección de la condición de fijos a su elección, bien en la empresa cesionaria o en la cedente, de conformidad con el apartado 4) y los efectos o consecuencias jurídicas para las empresas cedente y cesionaria (responsabilidad solidaria de las empresas en el cumplimiento de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, impuesta en el apartado 3 del precepto).

La cesión de trabajadores está prohibida, a diferencia de la figura de la contrata o subcontrata que, como manifestación del derecho constitucional de libertad de empresa, está admitida en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 42 del ET). El principal problema que se plantea a todo operador jurídico será delimitar cuándo nos encontramos ante una auténtica contrata, admitida legalmente, y cuándo ante una cesión ilegal de trabajadores, prohibida legalmente.

Debemos aclarar que el hecho de subcontratarse actividades que integran el núcleo esencial de la actividad de la empresa no conlleva la existencia de una cesión ilegal, antes al contrario, la contrata de las actividades que integran el núcleo esencial es lo definitorio de la contrata por razón de la propia actividad (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de abril de 2010).

Examinemos brevemente el concepto de cesión ilegal, para en la parte final aludir a los supuestos admitidos de cesión de trabajadores

La delimitación de la cesión ilegal de trabajadores se realiza en el artículo 43.2 del ET, en los siguientes términos.

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario"

La cesión ilegal de trabajadores puede tener lugar tanto entre dos empresas reales, cuando la empresa cedente, disponiendo de estructura organizativa y patrimonio propio no pone en juego esa organización y dirección de las prestaciones de servicios (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de febrero de 1989; de 19 de enero de 1994; de 12 de diciembre de 1997; de 30 de noviembre de 2005; de 14 de marzo de 2006, y de 20 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2005, 17 de diciembre de 2010, 14 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2011), como entre una empresa real o cesionaria y otra aparente, ficticia (empresa cedente), fenómeno conocido como interpositorio. Pese a la defectuosa redacción de artículo 43 del ET, que al regular la cesión alude a la contratación de trabajadores para cederlos, para que exista cesión no es necesario que el personal se contrate inicialmente con esa finalidad. Para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio, sin que se exija en todo caso, un ánimo fraudulento o especulativo, porque la cesión fraudulenta es una modalidad que no agota todas las posibles manifestaciones de la cesión ilegal. Lo que contempla el artículo 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, en virtud del cual, el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y que ejerce el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de julio de 2007). Este fenómeno implica varios negocios jurídicos coordinados; en primer lugar, un acuerdo entre dos empresarios -el real y el formal, en segundo lugar, un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y en tercer lugar, un contrato efectivo entre éste y el empresario real, pero disimulado con el contrato de trabajo formal.

Cuando la cesión se produzca entre empresas reales los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la contrata, acudiendo la doctrina judicial a la aplicación de diversos criterios de valoración, que no son excluyentes, sino complementarios, citándose entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de marzo de 1988, 14 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2011), el ejercicio de poderes empresariales (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de septiembre de 1988; de 16 de febrero de 1989; de 17 de enero de 1991, de 19 de enero de 1994, 14 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2011), y la realidad empresarial del contratista o cedente que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.).


En la cesión ilegal de trabajadores el derecho de éstos a optar por la fijeza en la empresa cedente o cesionaria sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga la cesión ilegal (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de septiembre y de 21 de diciembre de 1997; de 5 de febrero de 2008, y de 14 de octubre de 2009), siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda, de modo que a esa fecha ha de hallarse viva la cesión ilegal, aunque posteriormente a la demanda una nueva empresa se subrogue en la anterior cedente (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de mayo de 2010). Obviamente, de hallarnos ante una empresa cedente ficticia, la opción será en favor de la empresa real cesionaria. Ahora bien, si durante la vigencia de la cesión se produce el despido disciplinario del trabajador en la acción del despido puede alegarse la existencia de la cesión, sin que se acumulen indebidamente esas dos acciones procesales, para conseguirse la condena solidaria de las dos empresas (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de septiembre de 1986; de 12 de febrero de 2008, y 14 de octubre de 2009). Ante la cesión ilegal, la opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de febrero y de 3 de noviembre de 2008 de 2008).

Cuando la cesión ilegal se produce en la Administración Pública, los trabajadores cedidos adquieren la condición de trabajadores con relaciones laborales indefinidas, pero no son fijos de plantilla, pudiéndose extinguir el contrato al cubrirse reglamentariamente la plaza ocupada, todo ello para salvaguardar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de junio y de 17 de septiembre de 2002, y de 23 de abril, de 14 de mayo y de 10 de junio de 2009).


SUPUESTOS PERMITIDOS DE CESIÓN DE TRABAJADORES

Destacamos cuatro supuestos legales de cesión de trabajadores admitidos en nuestro Derecho del Trabajo.

En primer lugar, reseñamos el contemplado expresamente en el ET, esto es, la cesión de trabajadores por las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas por la autoridad laboral, las que pueden ceder trabajadores a las empresas usuarias en virtud de un previo contrato de puesta a disposición entre la empresa de trabajo temporal y la usuaria (artículos 1, 16 y 43 del ET, en relación con la Ley 14/1994, de 1 de junio, que regula las Empresas de Trabajo Temporal, y Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de enero de 1994; de 12 de diciembre de 1997; de 3 de febrero de 2000; de 16 de junio de 2003; de 3 de octubre de 2005, y de 14 de marzo de 2006).

Ahora bien, ello no impide que pueda apreciarse cesión ilegal, lo que acontece cuando se vulneran las condiciones previstas legalmente para los contratos de puesta a disposición, especialmente cuando se conciertan contratos de puesta a disposición para supuestos prohibidos legalmente, o cuando mediante sucesivos contratos de puesta a disposición de un mismo trabajador en misión, se cubran necesidades permanentes en la empresa usuaria, de modo que para esos supuestos, la responsabilidad solidaria entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria no sólo se limitaría a las obligaciones salariales y de Seguridad Social (artículo 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio), sino a las obligaciones laborales y de Seguridad Social, por ser de aplicación el artículo 43.2 del ET (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de julio y de 28 de septiembre de 2006; 3 de noviembre de 2008, y de 19 de febrero de 2009.

A parte de las empresas de trabajo temporal se permiten también, excepcionalmente, otros supuestos de cesión de trabajadores que, de no ser por una expresa habilitación legal o normativa, serían constitutivos de cesión ilegal.

En primer lugar, la cesión de trabajadores portuarios, sujetos a relación laboral especial, en la medida en que su empresa, la Sociedad Anónima de Gestión de Servicios Portuarios (SAGEP), puede destinarlos a prestar servicios laborales en favor de las empresas usuarias titulares de las licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, cesión prevista en los artículos 140 a 143 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Económico y de la prestación de servicios de los Puertos de Interés General.

El segundo supuesto admitido, es la cesión por una cooperativa agraria o del campo de sus trabajadores a las explotaciones agrícolas de sus socios, autorizada por primera vez en el artículo 93 apartado 2 letra d) de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Esa Ley 2/2011, modifica la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, dando una nueva redacción a la letra d), del apartado 2 del artículo 93, para establecer:

«2. Para el cumplimiento de su objeto, las cooperativas agrarias podrán desarrollar, entre otras, las siguientes actividades:d) Cualesquiera otras actividades que sean necesarias o convenientes o que faciliten el mejoramiento económico, técnico, laboral o ecológico de la cooperativa o de las explotaciones de los socios, entre otras,la prestación de servicios por la cooperativa y con su propio personal que consista en la realización de labores agrarias u otras análogas en la mencionadas explotaciones y a favor de los socios de la misma

Esta modificación supone que se posibilita la contratación de trabajadores por cuenta ajena para la prestación de servicios a los socios de la cooperativa. Como es sabido, hasta la fecha de entrada en vigor de esta norma podría entenderse la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra.

El último supuesto de cesión admitido jurídicamente, es la prestación de servicios en empresas ordinarias, por parte de trabajadores discapacitados contratados mediante una relación laboral especial por centros especiales de empleo, y que en virtud de un enclave laboral son destinados a trabajar en una empresa ordinaria del mercado de trabajo (artículos 3 a 10 del Real Decerto 290/2004, de 20 de febrero, que regula los enclaves laborales como medidas de fomento de empleo de los discapacitados).

 
 
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